La escisión parcial financiera descrita cumple los requisitos del régimen fiscal especial del capítulo VIII del TRLIS (segregación de participaciones mayoritarias al 100% y permanencia en la sociedad escindida de participaciones mayoritarias análogas), por lo que resulta de aplicación dicho régimen siempre que concurran motivos económicos válidos ajenos al fraude o evasión fiscal conforme al artículo 96.2 del TRLIS. Respecto al segundo supuesto, la sociedad beneficiaria podrá ostentar la consideración de dominante de un nuevo grupo fiscal en el mismo período impositivo de la escisión, siempre que se cumplan los requisitos temporales y de participación exigidos por la normativa de grupos consolidados.
Hechos
La sociedad consultante es una sociedad de capital riesgo con participaciones en el capital de más de 60 empresas de energías renovables de tamaño mediano, tanto en territorio nacional como extranjero. El 94% del capital de la consultante pertenece a personas físicas o entidades residentes en España.
Desde 1 de enero de 2010 tributa en régimen de consolidación fiscal del Impuesto sobre Sociedades, siendo la dominante del grupo fiscal, sin perjuicio de que, a efectos de determinar la base imponible individual, la sociedad dominante aplique el régimen fiscal especial de entidades de capital riesgo regulado en el artículo 55 del TRLIS.
Todas las sociedades que integran el grupo fiscal cierran su período impositivo el 31 de diciembre de cada año natural.
Debido a los últimos cambios regulatorias en el sector de producción de energía eólica y solar, la capacidad de crecimiento de la consultante se ha visto deteriorada, afectando a su viabilidad financiera y a la de su grupo de sociedades.
En este contexto, la sociedad gestora de la consultante está realizando los máximos esfuerzos para reducir los riesgos de la sociedad, poner en valor los activos en promoción y explotación, limitar los gastos corrientes y de estructura, así como gestionar los activos en explotación, aclarando la búsqueda de inversores interesados en adquirir una parte o la totalidad de los activos de la consultante para iniciar el programa de devolución, total o parcial, de capital a los accionistas en el menor plazo posible.
Para ello, se está planteando llevar a cabo una operación de escisión parcial financiera proporcional mediante la cual la consultante segregaría las participaciones mayoritarias (100%) en las filiales encargadas de la gestión y explotación de proyectos solares fotovoltaicos; parques eólicos nacionales en desarrollo y parques eólicos extranjeros, operativos y en desarrollo. En sede de la sociedad escindida permanecerán las participaciones en otras filiales, las cuales en su mayoría son participaciones mayoritarias, así como los elementos patrimoniales afectos a unidad económica formada por los parques eólicos nacionales operativos.
La consultante adquirió las participaciones mayoritarias, objeto de segregación, en los años 2007, 2008 y 2009, bien mediante operaciones de constitución, bien mediante aportaciones no dinerarias acogidas al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del Título VII del TRLIS.
La escisión parcial financiera se llevaría a cabo, en el marco del programa de devolución de capital a los accionistas de la consultante, con la finalidad de racionalizar las actividades de la consultante, separando los parques eólicos nacionales operativos, con crecimiento positivo y rentable, de la parte del patrimonio de la sociedad que está en fase de construcción o que no son rentables debido a los cambios normativos o al contexto macroeconómico; facilitar la entrada de nuevos inversores, dado que existen inversores interesados en tomar participación en una sociedad que sólo mantenga los parques eólicos nacionales operativos, teniendo en cuenta que la venta directa de dichos parques incrementaría los costes financieros de la consultante dado que requeriría la autorización de las entidades financiadoras con un previsible incremento de costes; mejorar la gestión de las distintas unidades económicas de la consultante.
Una vez realizada la operación de reestructuración, la sociedad beneficiaria y las filiales optarían por tributar bajo el régimen de consolidación fiscal.
Cuestión planteada
Se plantea si a la operación de escisión parcial financiera planteada le resultaría de aplicación el régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente se plantea si en el período impositivo en que tiene efectos la escisión parcial, la sociedad beneficiaria puede ser considerada como sociedad dominante de un nuevo grupo fiscal integrado, a su vez, como dependientes por las filiales segregadas.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.2.1º.c) del TRLIS, considera escisión, la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido, al menos, por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad.
En el supuesto concreto planteado parecen cumplirse tales circunstancias dado que todas las participaciones segregadas son participaciones mayoritarias (100%), permaneciendo en sede de la sociedad escindida, al menos, participaciones de similares características, por lo que la operación descrita podría acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial requiere tener en cuenta lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, en virtud del cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada tiene como finalidad racionalizar las actividades de la consultante, separando los parques eólicos nacionales operativos, con crecimiento positivo y rentable, de la parte del patrimonio de la sociedad que está en fase de construcción o que no son rentables debido a los cambios normativos o al contexto macroeconómico; facilitar la entrada de nuevos inversores, dado que existen inversores interesados en tomar participación en una sociedad que sólo mantenga los parques eólicos nacionales operativos, teniendo en cuenta que la venta directa de dichos parques incrementaría los costes financieros de la consultante, dado que ello requeriría la autorización de las entidades financiadoras con un previsible incremento de costes; mejorar la gestión de las distintas unidades económicas de la consultante. En este punto es preciso señalar que si bien los efectos económicos derivados de otras operaciones alternativas, tales como la transmisión directa por parte de la consultante de las participaciones en las filiales segregadas, hubieran resultado semejantes, no obstante dicha operación hubiera dado lugar a una tributación inferior a la que resultaría de gravar, en sede de los socios, la transmisión de las participaciones de la nueva sociedad beneficiaria, con posterioridad a la escisión proyectada, motivo por el cual no puede considerarse que el principal objetivo de la operación planteada consista en el fraude o la evasión fiscal. En definitiva, los motivos alegados pueden considerarse económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
De acuerdo con el principio de subrogación de derechos y obligaciones tributarias previsto en el artículo 90 del TRLIS por aplicación del régimen fiscal especial a la operación de escisión de las participaciones en las filiales, aún cuando estas entidades quedan excluidas del grupo fiscal actual, con arreglo a lo establecido en el artículo 68.2 del TRLIS al perder la condición de dependientes, la entidad beneficiaria de la escisión se subroga en la posición de la consultante respecto del derecho de aplicación del régimen de consolidación fiscal. Este derecho se transmite de una a otra desde el momento en que tiene efectos la operación de escisión.
Como consecuencia de ello, en el periodo impositivo en que tenga efectos la operación de escisión parcial, la sociedad beneficiaria de dicha escisión podrá ser considerada como dominante de un grupo de sociedades y como dependientes aquellas otras entidades que tenían igual consideración en el actual grupo fiscal. Por otra parte, dado que la operación descrita determina la existencia de un nuevo grupo de consolidación fiscal, la aplicación de dicho régimen requiere que se opte por el mismo y se comunique dicha opción con anterioridad a la conclusión del primer periodo impositivo en el que el nuevo grupo tribute en este régimen especial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 70 del TRLIS.
Por último, la realización de la operación de escisión parcial no determina la conclusión de ningún periodo impositivo, ni para las sociedades que permanecen en el primitivo grupo ni para las entidades que se excluyen del mismo.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83-2, 90 y 96-2-