La operación puede acogerse al régimen especial de fusión del capítulo VIII del título VII del TRLIS (arts. 83-96) si concurren dos condiciones cumulativas: (i) cumple los requisitos mercantiles de la Ley 3/2009 y los presupuestos tributarios del art. 83.1 TRLIS (transmisión en bloque del patrimonio, disolución sin liquidación, atribución de valores y compensación en dinero ≤10%), y (ii) no incurre en el supuesto de abuso del art. 96.2 TRLIS, exigiendo motivos económicos válidos (reestructuración/racionalización) más allá de la mera ventaja fiscal.
Hechos
La entidad consultante y la entidad B, se dedican respectivamente a la actividad de la prestación de servicios de publicidad y comunicación consistentes en la elaboración y difusión tanto de acciones de comunicación institucional como de proyectos de campañas publicitarias, parte de las mismas o la redacción de proyectos museológicos y museográficos, y a la actividad de realización de servicios y asesoramiento a empresas individuales o sociales civiles o mercantiles, así como a particulares en el ámbito comercial, comunicación marketing informática.
Ambas entidades pertenecen a un grupo familiar, siendo la entidad consultante propiedad al 100% de la madre de los socios de la entidad B.
Ambas sociedades están pasando por una situación económica bastante delicada, realizan actividades en conjunto y quieren unificar y mantener las actividades que vienen desarrollando de manera separada.
Se está considerando realizar una fusión por absorción por parte de la entidad consultante a la entidad B.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Disponer de una gestión más simplificada, más ordenada y eficaz.
-Salvaguardar el patrimonio familiar de cualquier contingencia futura.
-Unificar el patrimonio y los medios materiales y personales de ambas compañías vinculados a la actividad de comunicación y sus medios materiales y humanos en una sociedad específica, de modo que asuma los riesgos propios de la actividad y cuente con los recursos adecuados.
-Concentrar la gestión de la actividad dotándola del equipo y el patrimonio óptimo.
-Organizar los recursos de cara a una futura gestión de las generaciones futuras.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(..).”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada se realiza con la finalidad de unificar y mantener las actividades que vienen desarrollando las entidades intervinientes en el proceso de fusión de forma separada, disponer de una gestión más simplificada, más ordenada y eficaz, salvaguardar el patrimonio familiar de cualquier contingencia futura, unificar el patrimonio y los medios materiales y personales de ambas compañías, concentrar la gestión de la actividad dotándola del equipo y patrimonio óptimo y organizar los recursos de cara a una futura gestión de las generaciones futuras. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD leg 4/2004, arts: 83 y 96