La operación de fusión puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS si concurren dos requisitos acumulativos: (i) cumplimiento formal con la Ley 3/2009 de modificaciones estructurales, incluyendo la transmisión en bloque del patrimonio social y atribución de valores a socios con compensación en dinero no superior al 10%, y (ii) existencia de motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización) que excluyan el fraude o evasión fiscal como objetivo principal, conforme al art. 96.2 TRLIS.
Hechos
La entidad consultante tiene como actividades empresariales, el comercio al por mayor de hierros y metales, el comercio al por menor de ferretería, y la actividad de arrendamientos urbanos, siendo esta última actividad la que actualmente le genera mayores rendimientos.
Los mismos accionistas de esta mercantil, son a su vez socios de la entidad P, cuyo objeto social es "promociones inmobiliarias", esta entidad realizó varias promociones inmobiliarias, pero desde hace algunos años permanece sin actividad ni personal empleado alguno. La entidad P decidió no realizar nuevas promociones, pero mantuvo en su activo como inmovilizado material dispuesto para la venta o arrendamiento varios locales comerciales.
Ante esta situación se plantea la posibilidad de llevar a cabo una operación de fusión por absorción, en virtud de la cual la entidad P traspasaría todos sus activos y pasivos a la absorbente, la entidad consultante.
Los motivos económicos que impulsan esta operación de reestructuración son:
-Rentabilizar los inmuebles propiedad de la entidad P al disponer la entidad absorbente de los medios apropiados para ello.
-Lograr una mayor solidez y solvencia frente a terceros.
-Acceder con mayor facilidad a la obtención de financiación ajena.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(..).”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que esta operación se realiza con la finalidad de rentabilizar los inmuebles propiedad de la entidad P al disponer la entidad absorbente de los medios apropiados para ello, lograr una mayor solidez y solvencia frente a terceros y acceder con mayor facilidad a la obtención de financiación ajena. Dichos motivos señalados pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
: TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 83 y 96