El régimen especial del capítulo VIII del TRLIS resulta de aplicación a la fusión por absorción propuesta si se formaliza conforme a la Ley 3/2009 y cumple los requisitos del artículo 83.1 (transmisión en bloque del patrimonio social, disolución sin liquidación, atribución de participaciones y compensación en dinero no superior al 10%). Alternativamente, si la estructura se articula mediante canje de valores (adquisición de participaciones que otorgue mayoría de derechos de voto), resultaría aplicable el artículo 83.5 del TRLIS en sus propias condiciones. Los motivos económicos alegados no requieren de justificación específica en el contexto de la aplicación del régimen, que opera por cumplimiento formal de los requisitos reglamentarios, sin condicionamiento a móvil económico válido.
Hechos
La entidad consultante es una mercantil dedicada a la comercialización al por mayor de pescados y mariscos, tanto frescos como congelados. Está íntegramente participada por un grupo familiar.
Este grupo familiar también participa íntegramente en la sociedad B, la cual desarrolla la misma actividad empresarial y en el mismo ámbito geográfico que la entidad consultante.
Ambas empresas han visto reducida su actividad y sus márgenes de beneficio como consecuencia de la caída de la actividad económica de nuestro país.
La entidad consultante plantea absorber a la sociedad B, cuyo patrimonio sería transmitido en bloque, recibiendo a cambio los socios de la entidad absorbida participaciones en el capital de la absorbente.
Alternativamente, se plantea realizar la operación en dos etapas. En una primera, la entidad consultante adquiriría la totalidad de participaciones representativas del capital de la sociedad B, realizando a continuación una fusión por absorción de entidad íntegramente participada.
Los motivos por los que se efectúa la operación son:
- Reducir los costes administrativos y de gestión. Al tratarse de sociedades que desarrollan la misma actividad, la fusión permitirá obtener significativos ahorros.
- Ganar eficiencia en el manejo de los recursos financieros. Al presentar un mayor volumen de actividad y mayores beneficios, se espera que las condiciones exigidas por las entidades financieras, para acceder a líneas de crédito, se suavicen.
Cuestión planteada
1) Si procede la aplicación del régimen especial del Capítulo VIII del Título VII del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, a la fusión planteada, en cualquiera de sus dos variantes.
2) Si los motivos expuestos se consideran económicamente válidos.
Contestación
En primer lugar, el texto de la consulta plantea realizar una operación de fusión por absorción, en virtud de la cual la sociedad B transmitiría en bloque la totalidad de su patrimonio a la consultante, recibiendo sus socios,, en contraprestación, una participación en el capital social de la entidad consultante.
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril (BOE de 4 de abril), sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada se realice en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumpla lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos establecidos en el mismo.
Alternativamente, se plantea la adquisición por parte de la entidad consultante de la totalidad de las participaciones de la entidad B. De los datos aportados en el escrito de consulta no se desprende cómo llevará a cabo la sociedad consultante la adquisición de las participaciones de B.
En virtud de lo anterior, la presente consulta se emite partiendo de la consideración de que la mencionada adquisición se va a llevar a cabo en virtud de un canje de valores.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
Por lo tanto, en la medida en que la entidad consultante adquiera las participaciones en el capital social de B, que le permitan obtener la mayoritaria de los derechos de voto (en este caso el 100%) y concurran el resto de las circunstancias del artículo 87 del TRLIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
A continuación, la entidad consultante absorbería a la sociedad B, mediante una operación de fusión impropia. Dado que la sociedad consultante, tras el canje de valores analizado, ostenta el 100% del capital de la sociedad B, la operación de fusión que se plantea efectuar se ciñe a la definición recogida en el artículo 83.1.c) del TRLIS, que considera como fusión la operación por la cual:
“c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril (BOE de 4 de abril), sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establecen el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una sociedad íntegramente participada por otra.
En la medida en que la operación planteada cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada así como en el artículo 83.1.c) del TRLIS, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por su parte, el artículo 96.2, párrafo primero, del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, las operaciones de reestructuración, alternativamente planteadas, se llevarían a cabo con la finalidad de reducir los costes administrativos y de gestión, así como ganar eficiencia en el manejo de los recursos financieros. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 83, 87.1 y 96.2