La operación de fusión inversa puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS siempre que cumpla los requisitos del artículo 83.1.a) TRLIS: transmisión en bloque del patrimonio social, disolución sin liquidación y atribución de valores con compensación dineraria no superior al 10%, indiferentemente de que procedan de ampliación de capital o acciones propias. No obstante, cualquier fondo de comercio generado quedará fuera del diferimiento fiscal por no cumplirse la participación mínima del 5% requerida en el artículo 89.3 TRLIS.
Hechos
La entidad consultante adquirió el 100% del capital de la entidad A, dedicada a las tecnologías de la información y que posee una filial participada al 100%. Dicha adquisición se realizó mediante la compra de acciones y mediante una operación de canje de valores con los antiguos accionistas de A, que tienen la condición de personas físicas residentes en España y de sociedades BV con residencia en Holanda. La operación de canje de valores se acogió al régimen fiscal especial de reestructuraciones empresariales. La operación de adquisición fue financiada con un préstamo que establece entre las condiciones de concesión, la obligación de realizar una fusión entre la entidad A y la consultante, de manera que el incumplimiento de dicha obligación conllevaría a resolver anticipadamente el contrato de préstamo.
En el año 2007 la consultante comunicó a la AEAT su decisión de acogerse al régimen de consolidación fiscal.
Se pretende en la actualidad proceder a la fusión de la consultante y de la entidad A. La fusión impropia por la que la consultante absorbería a la entidad A plantea numerosos inconvenientes (sucesión en los contratos de servicios existentes en la actualidad en la entidad A, resolución de dichos contratos con algunos clientes por cambio del contratante, posible incremento de rentas en los contratos de arrendamiento actualmente suscritos por la entidad A, necesidad de traspaso de la plantilla, retrasos en los pagos por parte de clientes…). Ante estos inconvenientes se considera más adecuado proceder a la fusión inversa, por la que A absorberá a la entidad consultante.
La toma de control de la entidad A se articuló a través de la entidad consultante con el objeto de financiar parcialmente la inversión mediante el endeudamiento bancario, limitándose la responsabilidad del inversor al montante efectivamente desembolsado, garantizándose el reembolso de los préstamos concedidos con la pignoración de las acciones de la consultante. Por otra parte, la realización de esta operación de fusión inversa no genera ninguna mejora fiscal con relación a la situación actual, ya que las pérdidas que se registran en la consultante (que soporta gastos financieros) se compensan a través del régimen de consolidación. Igualmente, esta operación da lugar a una simplificación administrativa, minorándose los costes administrativos y de gestión de la estructura actual.
Cuestión planteada
Si la operación de fusión inversa descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
Por otra parte, el artículo 89.4 del TRLIS establece que:
“4. Cuando la entidad transmitente participe en el capital de la entidad adquirente no se integrarán en la base imponible de aquella las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación, aún cuando la entidad hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del artículo 84 de esta Ley. “
En el ámbito mercantil, el artículo 233.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre (TRLSA), establece el concepto y requisitos de la fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 233 del TRLSA, cumpliría las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de fusión y, por tanto, podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. En este sentido, el artículo 83 del TRLIS no distingue que los valores atribuidos a los socios de la entidad disuelta procedan de una ampliación de capital de la sociedad adquirente o bien de acciones propias que ésta última recibiera como consecuencia de la operación de fusión.
Caso de que en esta operación de fusión se genere un fondo de comercio, el mismo no tendría efectos fiscales por cuanto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.3 del TRLIS es requisito que la entidad absorbente participe en el capital de la absorbida en al menos un 5%, condición que no se manifiesta en la operación de fusión planteada.
Por otra parte, la aplicación del régimen fiscal especial requiere analizar el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta, se indica que la operación proyectada no genera ninguna mejora fiscal con relación a la situación actual, ya que las pérdidas que se registran en la consultante (que soporta gastos financieros) se compensan a través del régimen de consolidación. Igualmente, esta operación da lugar a una simplificación administrativa, minorándose los costes administrativos y de gestión de la estructura actual. Por otra parte, el riesgo de la resolución anticipada del contrato de préstamo, aún cuando la filial A pudiera afrontar una devolución anticipada del mismo, ello sería a base de agotar sus líneas de crédito, lo que supondría que la situación financiera del grupo se vería gravemente comprometida con el consiguiente impacto negativo en sus plazos de expansión. Teniendo en cuenta las circunstancias señaladas, se puede considerar que esta operación responde a motivos económicamente válidos a efectos de lo previsto en el artículo 96.2 de TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-1