La operación de fusión por absorción seguida de escisión parcial puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del TRLIS siempre que cumpla los requisitos del artículo 83 TRLIS (transmisión en bloque de patrimonios, disolución sin liquidación, compensación en dinero ≤10%), independientemente de que los valores provengan de ampliación de capital o acciones propias. Respecto a la distribución de deuda entre ramas escindidas, la DGT no descarta un criterio proporcional al valor de activos afectos a cada actividad, siempre que sea homogéneo y documentado, aunque remite a la calificación específica según los términos concretos de la operación realizada. El requisito del artículo 96.2 TRLIS (motivos económicamente válidos) debe evaluarse en función de las circunstancias particulares; la reestructuración de grupo societario orientada a segregar líneas de negocio puede constituir motivo válido si concurren elementos de reorganización empresarial sustancial más allá de la mera redistribución de fondos.
Hechos
Una sociedad A participa al 100% en una sociedad B, la cual a su vez, participa al 99% o al 100% en varias sociedades.
La sociedad A es la matriz de un grupo vertical de sociedades cuyo activo principal está formado por las participaciones en la sociedad B, siendo su pasivo principal deudas con socios, que en varias ocasiones han aportado circulante para completar el fondo de maniobra de las sociedades del subgrupo, participadas por la sociedad B.
La sociedad B es la que realiza el núcleo de actividades del grupo, directa o indirectamente a través de las sociedades participadas. En concreto, las actividades que realiza son:
- Promoción inmobiliaria, que incluye la tenencia y gestión de suelo propio.
- Patrimonial, arrendamiento de inmuebles.
- Construcción, obra civil, residencial y rehabilitación.
- Gestión de la cartera de filiales, cartera que engloba distintas participaciones, mayoritarias o no, en un conjunto de sociedades cuya actividad se puede dividir en inmobiliaria (sociedades tenedoras de suelo, sociedades proyecto y gestoras de desarrollos inmobiliarios para terceros) y no inmobiliaria (sociedades de servicios socio-sanitarios y energías renovables).
Por lo que respecta a la actividad de arrendamiento de inmuebles desarrollada en el seno de la sociedad B, se cuenta para su desarrollo con varios empleados afectos exclusivamente a la actividad y con un local separado de las oficinas centrales. En cuanto al resto de las actividades de la sociedad B, promoción inmobiliaria y construcción, ambas actividades cuentan con medios propios materiales y humanos necesarios e independientes, con la única particularidad de que por eficacia administrativa, la gestión y el control administrativo de dichas actividades estaban centralizadas, aunque con sistemas de costes independientes, dada la distinta naturaleza de ambas actividades.
Ante la situación actual, se ha decidido realizar un proceso de reestructuración empresarial, que permita seguir contando con el apoyo financiero imprescindible de las entidades de crédito, otorgando viabilidad a las ramas de actividad económica que las tienen, sin que se vean arrastradas por las pérdidas de la actividad de promoción.
La reestructuración se plantea en dos fases:
1ª fase: Fusión por absorción de la sociedad A por la sociedad B. Se trata de una fusión inversa donde la participada al 100% absorbe al socio único, conforme al artículo 52 de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
2ª fase: Escisión de ramas de actividad con creación de nuevas entidades:
- Escisión de la rama de actividad de arrendamientos a favor de una sociedad beneficiaria de nueva creación, aportándose los activos inmobiliarios junto con la deuda correspondiente a la financiación de cada activo, las cuentas de clientes y proveedores asociados a la actividad, así como los medios propios, local de gestión y personas afectas a esta actividad.
- Escisión de la rama de actividad de construcción a favor de una sociedad beneficiaria de nueva creación, aportándose la maquinaria, nave-almacén, cartera de clientes, licencias, y clasificaciones, así como el personal técnico.
- Escisión de cartera a favor de unasociedad de nueva creación, aportándose aquéllas participaciones que confieran la mayoría en el capital social de aquellas sociedades cuyas actividades sean distintas a la promoción inmobiliaria y tenencia y gestión del suelo, que quedarán en la sociedad B. Estas actividades son los servicios sanitarios, las energías renovables y la gestión para terceros de desarrollos inmobiliarios.
Permanecería en la sociedad B la rama de actividad de promoción inmobiliaria.
Además de los activos, pasivos, medios humanos y materiales propios descritos, dichas beneficiarias se subrogarán en parte de la deuda con socios generada para suplir el fondo de maniobra, en atención a un criterio homogéneo consistente en su distribución en proporción al valor de los activos afectos a las ramas de actividad que existen en el grupo (promoción, arrendamientos, construcción y cartera).
La operación de modificación estructural descrita, dividida en sus dos fases, se realiza persiguiendo los siguientes objetivos o motivaciones económicas:
- Racionalizar los costes de gestión: Disminución de los costes de gestión, moderación de las salidas de caja por administración, al modular la estructura al volumen de la actividad desarrollada, permitiendo además la especialización en el trabajo de los empleados subrogados, y logrando una mayor eficiencia en la utilización de los recursos.
- Salvaguardar el valor del patrimonio: Aislar societariamente aquellas actividades que generan caja recurrente de las que no, minimizando así que el riesgo concursal que se observa en el medio plazo en la actividad de promoción inmobiliaria afecte al resto de actividades rentables.
- Aislar riesgos: Que cada sociedad responda con su propio patrimonio del resultado de la actividad ejercida, evitando contaminar los resultados de las actividades con valor de aquéllas que no lo aportan, en tanto se evita drenar recursos de aquéllas a favor de estas últimas, a fondo perdido en muchos casos, debido a la inviabilidad de ciertos proyectos inmobiliarios.
- Aumento de la capacidad negociadora frente a terceros financiadores de los activos y aumento del control sobre los pasivos: Lograr una gestión más eficiente de la carga financiera sobre cada uno de los activos o medios de producción, la posibilidad de renegociar dicha carga acompasándola al resultado específico del negocio concreto y facilitar a tal fin el mecanismo de capitalización de deuda por parte de las entidades financiadoras.
- Facilitar la sucesión de empresa a favor de la segunda generación: El grupo de sociedades se encuentra en manos de un cabeza de familia cercano a la jubilación. Con esta operación se daría un primer paso, consistente en la separación de los diferentes negocios, en orden a facilitar, en su caso, una reorganización accionarial futura que permita a los hijos participar en el accionariado y en la gestión de aquellas sociedades que más les interesen y donde mejor puedan desarrollarse profesionalmente.
Cuestión planteada
Si pueden acogerse las operaciones de reorganización empresarial expuestas al régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Si constituyen los motivos aducidos motivos económicamente válidos a los que se refiere el artículo 96.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Si es posible la distribución de la deuda con socios generada para suplir el fondo de maniobra del conjunto de actividades entre las diversas ramas escindidas. Dicha distribución se realizaría en base a un criterio homogéneo, planteándose si podría ser en proporción al valor de los activos afectos a las ramas de actividad que existen en el grupo (promoción, arrendamientos, construcción y cartera).
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En relación con la primera fase de la operación planteada, la fusión por absorción de la sociedad A por la sociedad B, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”
Por otra parte, el artículo 89.4 del TRLIS establece:
“4. Cuando la entidad transmitente participe en el capital de la entidad adquirente no se integrarán en la base imponible de aquélla las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación, aun cuando la entidad hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del artículo 84 de esta ley.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII de su título VII en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. En este sentido, el artículo 83 del TRLIS no distingue que los valores atribuidos a los socios de la entidad disuelta procedan de una ampliación de capital de la sociedad adquirente o bien de acciones propias que ésta última recibiera como consecuencia de la operación de fusión.
En relación con la segunda fase de la operación planteada, las operaciones de escisión de la sociedad B, el artículo 83.2.1º.b) y c) del TRLIS, considera escisión, la operación por la cual:
“b) Una entidad segrega una o varias partes de su patrimonio social que formen ramas de actividad y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniéndose al menos una rama de actividad en la entidad transmitente, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, con la consiguiente reducción de capital social y reservas en la cuantía necesaria, y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra anterior.
c) Una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
En el ámbito mercantil, los artículos 70 y 73 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión parcial.
Por tanto, si los supuestos de hecho a que se refiere la consulta se realizan en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumplen lo dispuesto en el artículo 83.2 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
En relación con las operaciones de escisión parcial, a estos efectos, el artículo 83.4 del TRLIS establece que:
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.”
Así pues, sólo aquellas operaciones de escisión parcial en las que el patrimonio segregado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente, manteniéndose asimismo bajo la titularidad de la entidad escindida elementos patrimoniales que igualmente constituyan una o varias ramas de actividad, podrán disfrutar del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad”, de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
En consecuencia, en la medida en que el patrimonio transmitido determine la existencia de una explotación económica en sede de la sociedad transmitente determinante de una rama de actividad, que se segrega y transmite a la entidad adquirente, manteniéndose en aquélla igualmente otra rama de actividad, la operación de escisión parcial cumpliría los requisitos formales del artículo 83.2 del TRLIS para acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En el caso planteado, la sociedad B pretende segregar dos actividades, arrendamiento de inmuebles y construcción, para transmitir cada una de ellas a una sociedad de nueva constitución, respecto de las que manifiesta contar con la necesaria gestión y organización de medios materiales y personales. En concreto, manifiesta que para la actividad de arrendamiento de inmuebles cuenta con varios empleados afectos exclusivamente a la actividad y con un local separado de las oficinas centrales, y para la actividad de construcción cuenta con medios propios materiales y humanos, necesarios e independientes. En cuanto a la actividad que permanecería en el patrimonio de la sociedad escindida, la promoción inmobiliaria (así como, según se desprende de la información facilitada en el escrito de consulta, participaciones mayoritarias o no en sociedades cuyas actividades son la promoción inmobiliaria y tenencia y gestión del suelo, y participaciones no mayoritarias en sociedades cuyas actividades son los servicios sanitarios, las energías renovables y la gestión para terceros de desarrollos inmobiliarios), manifiesta igualmente que cuenta con medios propios materiales y humanos, necesarios e independientes, lo cual parece determinar la existencia de una explotación económica en sede de la sociedad transmitente, que se mantiene en la misma tras la escisión parcial. La única particularidad que se comenta en el escrito de consulta a este respecto es que las actividades de promoción inmobiliaria y de construcción, cuentan con medios propios materiales y humanos necesarios e independientes, aunque la gestión y el control administrativo de dichas actividades estaban centralizadas, lo cual no se considera significativo, en la medida en que cada una de estas actividades se desarrolla con medios propios materiales y humanos necesarios e independientes. No obstante, estas circunstancias son cuestiones de hecho que el sujeto pasivo deberá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho en los términos establecidos en los artículos 105 y 106 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y cuya valoración corresponderá, en su caso, a los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración Tributaria.
A estos efectos, debe mencionarse que, según establece el artículo 27.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, el arrendamiento de inmuebles constituye una actividad económica únicamente cuando se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad y para la ordenación de la misma se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.
Asimismo, la sociedad B pretende realizar una escisión de cartera a favor de sociedad de nueva creación, aportándose aquéllas participaciones que confieran la mayoría en el capital social de aquellas sociedades cuyas actividades sean distintas a la promoción inmobiliaria y tenencia y gestión del suelo, que quedarán en la sociedad B. Estas actividades son los servicios sanitarios, las energías renovables y la gestión para terceros de desarrollos inmobiliarios. Como ya se ha indicado, permanecería en la sociedad B la rama de actividad de promoción inmobiliaria.
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión parcial financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Estas circunstancias parecen cumplirse en el caso concreto planteado, ya que se produce la segregación de participaciones mayoritarias en una serie de entidades, mientras que en el patrimonio de la escindida permanecen participaciones mayoritarias en sociedades cuyas actividades son la promoción inmobiliaria y tenencia y gestión del suelo (aparte de participaciones no mayoritarias en otras sociedades), así como la actividad de promoción inmobiliaria, que como ya se ha analizado, en base a los hechos manifestados en el escrito de consulta, puede considerarse una rama de actividad en los términos establecidos en el artículo 83.4 del TRLIS. Por tanto, la operación descrita podrá acogerse al régimen fiscal especial mencionado.
Por otra parte, en el escrito de consulta se indica que además de los activos, pasivos, medios humanos y materiales propios descritos, las sociedades beneficiarias se subrogarán en parte de la deuda con socios generada para suplir el fondo de maniobra, en atención a un criterio homogéneo consistente en su distribución en proporción al valor de los activos afectos a las ramas de actividad que existen en el grupo (promoción, arrendamientos, construcción y cartera).
En caso de que las deudas se hubieran contraído de manera específica e identificable para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan, de acuerdo con lo establecido en el artículo 83.4 del TRLIS, las mismas podrían ser atribuidas a la sociedad adquirente beneficiaria de los mismos. Sin embargo, de la información facilitada en el escrito de consulta parece desprenderse que en este caso la deuda no se ha contraído para la organización o el funcionamiento de alguna de las ramas de actividad en concreto, pues se señala que se generó para suplir el fondo de maniobra, pudiendo suponerse a estos efectos que se ha contraído para la organización o el funcionamiento de todas las ramas de actividad en conjunto, de forma genérica. En tal supuesto, parece admisible que la misma se distribuya en proporción al valor de los activos afectos a las ramas de actividad que existen en el grupo (promoción, arrendamientos, construcción y cartera), tal y como se plantea.
Por otra parte, la aplicación del régimen especial requiere tener en cuenta lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones se abordan con los objetivos de racionalizar los costes de gestión, disminuyendo los mismos, moderando las salidas de caja por administración, al modular la estructura al volumen de la actividad desarrollada, permitiendo además la especialización en el trabajo de los empleados subrogados, y logrando una mayor eficiencia en la utilización de los recursos; salvaguardar el valor del patrimonio, aislando societariamente aquellas actividades que generan caja recurrente de las que no, minimizando así que el riesgo concursal que se observa en el medio plazo en la actividad de promoción inmobiliaria afecte al resto de actividades rentables; aislar riesgos, de forma que cada sociedad responda con su propio patrimonio del resultado de la actividad ejercida, evitando contaminar los resultados de las actividades con valor de aquéllas que no lo aportan, en tanto se evita drenar recursos de aquéllas a favor de estas últimas, a fondo perdido en muchos casos, debido a la inviabilidad de ciertos proyectos inmobiliarios; aumentar la capacidad negociadora frente a terceros financiadores de los activos y aumentar del control sobre los pasivos, logrando una gestión más eficiente de la carga financiera sobre cada uno de los activos o medios de producción, la posibilidad de renegociar dicha carga acompasándola al resultado específico del negocio concreto y facilitando a tal fin el mecanismo de capitalización de deuda por parte de las entidades financiadoras; y facilitar la sucesión de empresa a favor de la segunda generación, dado que el grupo de sociedades se encuentra en manos de un cabeza de familia cercano a la jubilación y con esta operación se daría un primer paso, consistente en la separación de los diferentes negocios, en orden a facilitar, en su caso, una reorganización accionarial futura que permita a los hijos participar en el accionariado y en la gestión de aquellas sociedades que más les interesen y donde mejor puedan desarrollarse profesionalmente. Estos motivos se pueden considerarse económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 89 y 96