La operación de fusión se acoge al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS siempre que cumpla los requisitos mercantiles de fusión conforme a la Ley 3/2009 (fusión por absorción o fusión inversa con transmisión en bloque de patrimonio). El artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores no resulta aplicable al régimen fiscal especial de fusiones. Cuando la entidad transmitente participa en el capital de la adquirente, las rentas derivadas de la transmisión de su participación no integran la base imponible conforme al artículo 89.4 TRLIS, y las bases imponibles negativas pendientes de la transmitente se compensan según el artículo 90.3 TRLIS.
Hechos
La entidad consultante A es dominante de un grupo de consolidación fiscal, y participa en varias sociedades dependientes. Asimismo está participada por las sociedades H1 y H2 en un 48,18% cada una de ellas. H1 y H2 están participadas, cada una de ellas, en un 90,01% del capital, por la entidad H, entidad BV residente en Holanda.
El activo de H1 y H2 está constituido por las participaciones correspondientes en la entidad A, en una participación cruzada que poseen H1 en H2 y viceversa y por un préstamo otorgado por cada una de ellas a la entidad B. En su pasivo figura en cada una de ellas un préstamo otorgado por la entidad A.
Asimismo, A participa en el 80% del capital de C, si bien, es previsible que adquiera la participación restante hasta completar el 100% y que está en manos de la entidad B. En el momento actual, C no realiza ninguna actividad económica tras haber transmitido el último de sus inmuebles, y su activo está constituido por tesorería y por el crédito fiscal correspondiente a la deducción por reinversión.
El grupo de consolidación fiscal encabezado por A ha acreditado importantes bases imponibles negativas. También, durante los ejercicios 2004 a 2009, H1 y H2 han acreditado bases imponibles negativas, en cuantía muy inferior e inmateriales en comparación con las generadas por el grupo. Adicionalmente existen ajustes positivos a la base imponible pendientes de recuperar en dicho grupo fiscal. En el ejercicio 2010 es previsible que el grupo siga generando bases imponibles negativas.
En el momento actual, se pretende simplificar la estructura en España mediante una operación de fusión por la cual A absorbería a las entidades H1 y H2 (fusión inversa) así como C (fusión impropia).
Con estas operaciones se pretende simplificar la estructura del grupo en España racionalizando la organización empresarial del mismo, reducir costes administrativos y de gestión y racionalizar los procedimientos de gestión y de control, evitando duplicidades de gastos innecesarios. Así, se evitaría la multiplicidad de tareas administrativas necesarias para la gestión y control administrativo de las sociedades participantes, como el mayor coste derivado de esta multiplicidad. A estos efectos, cabe señalar que las bases imponibles negativas que poseen las entidades H1 y H2 no son significativas en comparación con las generadas por el grupo encabezado por A. Por otra parte, en relación con la deducción por reinversión de C pendiente de aplicar, ya se ha realizado la reinversión necesaria dentro de grupo de consolidación fiscal. Ninguna de las sociedades que se absorberían han registrado provisiones por depreciación de inmovilizado ni tienen ajustes a la base imponible pendientes de recuperar.
Cuestión planteada
Si la operación de fusión descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Si procediera la aplicación del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.
Contestación
Impuesto sobre Sociedades
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1 considera fusión la operación por la cual:
“a) una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(….)
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
Por otra parte, el artículo 89.4 del TRLIS establece:
“4. Cuando la entidad transmitente participe en el capital de la entidad adquirente no se integrarán en la base imponible de aquélla las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación, aun cuando la entidad hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del artículo 84 de esta ley.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión, incluyendo los efectos de una fusión inversa. Igualmente, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.
Por tanto, en la medida en que las operaciones planteadas de fusión cumplan los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, podrán acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En relación con las bases imponibles negativas pendientes de compensación de las entidades H1 y H2, el artículo 90.3 del TRLIS establece que:
“Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.”
En este caso concreto, las entidades transmitentes H1 y H2 poseen acciones de la entidad adquirente A sin que se aporten datos que determinen que dichas participaciones han sufrido algún deterioro de valor.
El espíritu y finalidad del precepto transcrito debe interpretarse en el sentido de que su objeto es evitar que una misma pérdida pueda ser compensada dos veces. En el caso planteado, esa doble compensación se puede producir, en primer lugar, mediante las pérdidas generadas en la entidad adquirente (grupo adquirente, en este caso), y, en segundo lugar, mediante el correspondiente deterioro de la participación en las entidades H1 y H2 fiscalmente deducible que han podido generar las bases imponibles negativas que ahora pretenden transmitirse a la propia entidad adquirente, por aplicación del principio de subrogación previsto en el artículo 90 del TRLIS.
Por tanto, aun cuando este caso concreto no parece resultar expresamente recogido en el artículo 90.3 del TRLIS, la finalidad del precepto requiere evitar que la misma pérdida pueda ser objeto de aplicación dos veces. Por ello, una interpretación integradora de la norma permite determinar que la base imponible negativa pendiente de compensar de las entidades transmitentes que se transmiten a la adquirente como consecuencia de la operación de fusión descrita, estará limitada por el importe del deterioro de valor que fue fiscalmente deducible en aquéllas de las acciones de ésta última y que se corresponda con esas bases imponibles negativas pendientes de compensar en las entidades transmitentes.
Adicionalmente, el artículo 96.2 del TRLIS dispone que:
“2 No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activo, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de la consulta se indica que las operaciones señaladas pretenden simplificar la estructura del grupo en España racionalizando la organización empresarial del mismo, reducir costes administrativos y de gestión y racionalizar los procedimientos de gestión y de control, evitando duplicidades de gastos innecesarios. Así, se evitaría la multiplicidad de tareas administrativas necesarias para la gestión y control administrativo de las sociedades participantes, como el mayor coste derivado de esta multiplicidad. A estos efectos, cabe señalar que las bases imponibles negativas que poseen las entidades H1 y H2 no son significativas en comparación con las generadas por el grupo encabezado por A. Por otra parte, en relación con la deducción por reinversión de C pendiente de aplicar, ya se ha realizado la reinversión necesaria dentro de grupo de consolidación fiscal. Ninguna de las sociedades que se absorberían han registrado provisiones por depreciación de inmovilizado ni tienen ajustes a la base imponible pendientes de recuperar. Dichos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados
En primer lugar, cabe indicar que, en su escrito, la consultante manifiesta que, si bien en el momento de la presentación de la consulta, la entidad C estaba participada en un 80 por 100 por A y en un 20 por 100 por B, era previsible que con anterioridad a 31 de diciembre de 2010, A adquiriera a B su participación en la citada sociedad. Por ello, teniendo en cuenta que este informe se elabora en abril de 2011, parece razonable suponer que, efectivamente se ha llevado a cabo por la consultante la “previsible” adquisición de la participación que le faltaba para obtener el control total de C. La contestación que se expone a continuación se basa en esta premisa.
El artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores –en adelante, LMV–, determina lo siguiente en sus apartados 1 y 2.a) y b):
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.”
A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1.ª A los efectos de este precepto, no se considerarán bienes inmuebles las concesiones administrativas y los elementos patrimoniales afectos a las mismas regulados en el Reglamento (CE) No 254/2009 de la Comisión de 25 de marzo 2009, que modifica el Reglamento (CE) No 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) No 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la Interpretación No 12 del Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera (CINIIF).
2.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
3.ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
4.ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.
5.ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.”
Conforme al precepto transcrito, la sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD de la transmisión de valores representativos del capital social o patrimonio de una sociedad requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
Que el activo de la entidad cuyos valores se transmiten esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España.
Que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.
En este caso, dado que las operaciones objeto de consulta se refieren a un grupo de sociedades, es preciso tener en cuenta la regla especial recogida en el párrafo octavo de la letra a) del artículo 108.2 de la LMV, conforme a la cual, en el caso de sociedades mercantiles, a los efectos de la existencia de control sobre una sociedad de inmuebles, se computará no solo la participación de la entidad adquirente sino también los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
Pues bien, si es cierto, como manifiesta la consultante, que, en la operación de fusión planteada, no se obtendrá ni aumentará el control sobre una sociedad de inmuebles que no tuviera previamente–, no se producirá el hecho imponible regulado en el artículo 108.2.a) de la LMV; si bien para ello será necesario que efectivamente la entidad holandesa propietaria de las participaciones en H1 y H2 forme grupo de sociedades con el resto de las sociedades implicadas en la operación, o, al menos, con las que sean titulares de los valores correspondientes a las sociedades de inmuebles.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-1