Las operaciones de fusión y canje de valores pueden acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS siempre que cumplan los requisitos mercantiles y fiscales específicos: en fusión, transmisión íntegra del patrimonio sin liquidación a entidad titular del 100% del capital (art. 83.1.c)); en canje, obtención o incremento de mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores con compensación máxima del 10% (art. 83.5). La neutralidad fiscal depende además del cumplimiento de requisitos adicionales en el art. 87.1, particularmente respecto a la participación mínima y permanencia de socios en la entidad adquirente.
Hechos
Dos personas físicas hermanos participan en las siguientes entidades:
- 50% cada uno de ellos del capital de la entidad A, dedicada a la promoción inmobiliaria y alquileres.
- 50% cada uno de ellos del capital de la entidad B, dedicada al alquiler de inmuebles y promoción.
- 1% cada uno de ellos del capital de C, que se dedica a la confección de prendas de vestir de punto. La entidad A posee un 49% del capital de C y la entidad B el restante 49%. C tiene bases imponibles negativas pendientes de compensación.
- 50% cada uno de ellos del capital de D, en causa de disolución y cuya actividad es la construcción de edificios residenciales.
- 50% cada uno de ellos del capital de E, dedicada al comercio al por menor de prendas de vestir.
- 50% cada uno de ellos del capital de F, dedicada a la tenencia de acciones. F participa en el 100% de las entidades G y H. Por su parte, G se dedica a la hostelería y participa en el capital de J (100%) y K (100%) también dedicadas a la hostelería. J está en causa de disolución y K tiene un patrimonio neto por debajo de la mitad de su cifra de capital social. H es una entidad en causa de disolución y sin actividad.
- 50% cada uno de ellos del capital de M que se dedica a la hostelería.
Se pretende reestructurar el grupo con el fin de conseguir una gestión más eficiente y personalizada de las inversiones propias del grupo familiar, simplificación en la gestión y optimización en la utilización de los recursos, obteniendo una gestión del patrimonio más eficaz y económica, consiguiendo un mayor volumen de patrimonio y mejor gestión, al reducir lo gastos de estructura y las obligaciones de carácter mercantil y fiscal, apoyar financieramente a las entidades que lo necesiten, mediante ampliaciones de capital o fórmulas alternativas y cumplir con la exigencia de las entidades financieras de dotar de mayor solvencia a las sociedades que lo necesitan, hacer viable el grupo desde el punto de vista económico, financiero y patrimonial y salvar la mayoría de los actuales puestos de trabajo del personal del grupo.
Por ello, se pretenden realizar las siguientes operaciones:
- Venta de las acciones de C, que poseen los dos socios personas físicas y B a la entidad A, de manera que ésta participe al 100% en C.
- Venta de las acciones de E por parte de los dos socios personas física a la entidad C, que participará al 100% en ésta.
- Fusión impropia por la que C absorberá a E.
- Canje de valores, por el que los socios personas físicas aportarán el 100% de M a F.
- Fusión impropia por la que F absorberá a G
- Ampliación de capital en J, K y H, con el fin de conseguir el equilibrio económico financiero.
- Canje de valores, por el que se aportarían el 100% de las acciones de D a la entidad B.
- Fusión impropia por la que B absorberá a D.
- Aportación no dineraria de un inmueble que posee A a la entidad C, con el fin de que ésta lo transmita a posteriori, en la medida en que sea posible, con el fin de conseguir una inyección de tesorería, recuperar el patrimonio neto y que no sea necesario mantener los créditos fiscales como instrumentos que ayudan a mejorar la imagen fiel de la entidad. Este inmueble está garantizando actualmente varias deudas de C.
- Si los propietarios de los locales donde se ubican las actividades de J, K y M lo permitiesen, así como las entidades financieras prestamistas, se realizaría una fusión impropia por la que F absorbería a J, K y M.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En relación con las operaciones de fusión planteadas, el artículo 83.1.c) considera como fusión la operación por la cual:
“c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de entidades íntegramente participada por otra de forma directa.
Por tanto, en la medida en que las operaciones planteadas, cumplan los requisitos para ser calificadas como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por otra parte, se realizan las aportaciones del 100% de las acciones de M a F y del 100% de las acciones de D a B. A estos efectos, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, las operaciones de canje de valores planteadas en el escrito de consulta estarían comprendidas entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, en la medida en que, en todas ellas, la entidad adquirente adquiera una participación en otra entidad que permite obtener el 100% de los derechos de voto de la misma y en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 del TRLIS citadas, se podrá aplicar a las operaciones planteadas el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por último, en relación con la operación por la que A aportará un inmueble a C, el artículo 94.1 del TRLIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
(….)”
En relación con la citada aportación del inmueble, parecen cumplirse los requisitos objetivos exigidos por el artículo 94 del TRLIS para la aplicación del régimen fiscal especial.
Por último, la aplicación del régimen especial requiere tener en cuenta lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que estas operaciones se realizan con la finalidad de conseguir una gestión más eficiente y personalizada de las inversiones propias del grupo familiar, simplificación en la gestión y optimización en la utilización de los recursos, obteniendo una gestión del patrimonio más eficaz y económica, consiguiendo un mayor volumen de patrimonio y mejor gestión, al reducir lo gastos de estructura y las obligaciones de carácter mercantil y fiscal, apoyar financieramente a las entidades que lo necesiten, mediante ampliaciones de capital o fórmulas alternativas y cumplir con la exigencia de las entidades financieras de dotar de mayor solvencia a las sociedades que lo necesitan, hacer viable el grupo desde el punto de vista económico, financiero y patrimonial y salvar la mayoría de los actuales puestos de trabajo del personal del grupo. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a efectos de la aplicación de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS, en relación con todas las operaciones mencionadas con la excepción de la operación de aportación de un inmueble por parte de la entidad A a la entidad C.
En relación con la citada aportación, en el escrito de consulta se indica que la misma pretende conseguir una inyección de tesorería en la entidad C, recuperar el patrimonio neto y que no sea necesario mantener los créditos fiscales como instrumentos que ayudan a mejorar la imagen fiel de la entidad. Efectivamente, dado que la entidad C posee bases imponibles negativas pendientes de compensar, se desprende que la única finalidad de esta aportación consiste en que la entidad C obtenga beneficios a través de la transmisión del inmueble recibido con la finalidad de compensar automáticamente dichas bases imponibles negativas. Esto es, el inmueble no permanece en la entidad perceptora, sino que su finalidad es transformarlo en tesorería, lo que lo asimilaría a una aportación dineraria del mismo, de suerte que, de haberse transmitido el inmueble por parte de la entidad A y el resultado de dicha transmisión se hubiera aportado a C, no se compensarían las bases imponibles negativas de esta última, por cuanto el beneficio se hubiera generado en la entidad aportante. Por tanto, se desprende que la finalidad de la aportación está vinculada a la posterior venta del inmueble y a conseguir una compensación inmediata de las bases imponibles negativas pendientes de compensar, de manera que, en ausencia de motivos económicos diferentes al fiscal, la operación de aportación no podría aplicar el régimen fiscal especial al no cumplirse lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS.
Por otra parte, en relación con las operaciones de fusión planteadas, la finalidad del régimen fiscal especial requiere que la operación redunde en beneficio de las actividades desarrolladas, por cuanto el propio negocio jurídico de la fusión permite que las actividades que hasta ahora se estaban desarrollando a través de varias entidades se vean favorecidas por su realización en sede de una única entidad. Por tanto, caso de que alguna de las entidades que participan en la fusión sean inactivas y tuviesen créditos fiscales pendientes de aplicación determinaría que la fusión planteada se realizase con la mera finalidad de lograr una ventaja fiscal que impediría la aplicación del régimen fiscal especial ante la ausencia de una verdadera reestructuración de las actividades empresariales de las entidades participantes en la operación.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83