La DGT confirma que la transmisión de acciones en SICAV, percepción de dividendos e intereses por préstamos a vinculadas no computan en volumen de operaciones conforme al artículo 121.3.3º LIVA, por no constituir operaciones sujetas al tributo según la jurisprudencia TJUE (Polysar, Harnas & Helm): la mera tenencia y gestión de participaciones, sin prestación de servicios subyacente, carece de sujeción. La venta de acciones cotizadas y REPOs se rige por igual criterio de sujeción previa. El cómputo del volumen excluye estas operaciones financieras cuando no sean habituales de la actividad empresarial o, siendo habituales, no resulten sujetas al IVA.
Hechos
La mercantil consultante tiene por objeto la adquisición, tenencia y gestión de títulos y acciones de entidades no residentes. Asimismo, puede tener, administrar, adquirir y gestionar acciones u otro tipo de participaciones de otras entidades.
Cuestión planteada
Se consulta la incidencia que, sobre el cómputo del volumen de operaciones realizado conforme al artículo 121 de la Ley del Impuesto, tiene la venta de acciones de una SICAV de la que forma parte de su consejo de administración, la venta de acciones cotizadas, la compraventa de REPOs, el cobro de dividendos y el cobro de intereses por préstamos concedidos a empresas del grupo y asociadas.
Contestación
1.- El artículo 121 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE del 29) establece lo siguiente:
"Artículo 121.- Determinación del volumen de operaciones.
Uno. A efectos de lo dispuesto en esta Ley, se entenderá por volumen de operaciones el importe total, excluido el propio Impuesto sobre el Valor Añadido y, en su caso, el recargo de equivalencia y la compensación a tanto alzado, de las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por el sujeto pasivo durante el año natural anterior, incluidas las exentas del Impuesto.
(…)
Dos. Las operaciones se entenderán realizadas cuando se produzca, o en su caso, se hubiera producido el devengo del Impuesto sobre el Valor Añadido.
Tres. Para la determinación del volumen de operaciones no se tomarán en consideración las siguientes:
(…)
3º. Las operaciones financieras mencionadas en el artículo 20, apartado uno, número 18º de esta Ley, incluidas las que no gocen de exención, así como las operaciones exentas relativas al oro de inversión comprendidas en el artículo 140 bis de esta Ley, cuando unas y otras no sean habituales de la actividad empresarial o profesional del sujeto pasivo”.
2.- En la descripción de hechos realizada en el escrito presentado se recoge que constituye la actividad habitual de la entidad consultante la realización de operaciones de carácter financiero tales como la compraventa de valores o la gestión de inversiones y participaciones en sociedades filiales o participadas.
No obstante, el cómputo de dichas operaciones a los efectos de lo dispuesto por el artículo 121 de la Ley 37/1992 ha de partir de la determinación previa de las actividades que han de considerarse sujetas al Impuesto a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
A tales efectos, las actividades descritas en el escrito presentado pueden agruparse de la siguiente forma:
1º Transmisión de acciones en una SICAV, percepción de dividendos y percepción de intereses por la concesión de préstamos a empresas del grupo y asociadas.
2º Venta de acciones y REPO´s.
1º Transmisión de acciones en una SICAV, percepción de dividendos y percepción de intereses por la concesión de préstamos a empresas del grupo y asociadas.
A) En relación con este primer grupo de actividades, la jurisprudencia esencial del Tribunal se contiene inicialmente en la sentencia de 20 de junio de 1991, Asunto C-60/90, Polysar Investments y en la de 6 de febrero de 1997, Asunto C-80/95, Harnas & Helm.
En la sentencia de 20 de junio de 1991 el Tribunal analizó la sujeción al Impuesto de la mera tenencia y adquisición de participaciones sociales, concluyendo lo siguiente en el apartado 13: “la mera adquisición y la mera tenencia de participaciones sociales no deben considerarse como una actividad económica, en el sentido de la Sexta Directiva, lo que daría a quien la realiza la calidad de sujeto pasivo. En efecto, la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye una explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, ya que el eventual dividendo, fruto de esta participación, depende de la mera propiedad del bien”.
En el apartado 14, el Tribunal señala que “distinto es el caso cuando la participación va acompañada de una intervención directa o indirecta en la gestión de las sociedades en las que se haya producido la adquisición de participación, sin perjuicio de los derechos que ostente el titular de las participaciones en su calidad de accionista o socio”, concluyendo que “no tiene la calidad de sujeto pasivo del IVA, y, por tanto, no tiene derecho a deducir, según el artículo 17 de esta Sexta Directiva, una sociedad holding cuyo único objeto es la adquisición de participaciones en otras empresas, sin que dicha sociedad intervenga directa o indirectamente en la gestión de estas empresas, sin perjuicio de los derechos de que sea titular dicha sociedad en su calidad de accionista o socio. (...)”.
A las mismas conclusiones llegó el Tribunal en su sentencia de 6 de febrero de 1997 cuando se trata de la tenencia de valores de renta fija.
Según se describe en la sentencia, Harnas, con domicilio en Ámsterdam, poseía acciones y obligaciones emitidas por organismos y empresas establecidos en los Estados Unidos de América y en Canadá. La cuestión planteada al Tribunal en este caso era la posible extensión de las consideraciones que ya se han analizado en relación con la sentencia Polysar a la tenencia de obligaciones o de títulos de renta fija.
Las conclusiones para este asunto fueron presentadas por el Abogado General el 7 de noviembre de 1996. Al respecto, resulta relevante señalar la referencia al pronunciamiento que se había producido previamente por parte del órgano jurisdiccional de los Países Bajos, al que se alude en las Conclusiones. Señalaba este órgano que “la adquisición de obligaciones no podía calificarse de concesión de crédito, aunque la emisión de las obligaciones sirva para cubrir las necesidades financieras del deudor: en efecto, en primer lugar, al elegir cubrir sus necesidades financieras mediante la emisión de obligaciones, el prestatario desea crear un título que pueda resultar interesante en el mercado financiero para un amplio círculo de personas, debido al hecho de cada interesado puede situar y desplazar fácilmente su dinero en el momento en que lo desea”.
A partir de esta consideración, primero al Abogado General y después al Tribunal descartaron que la tenencia de títulos de renta fija pudiera ser considerada como propia de una actividad empresarial; se trataba de títulos anónimos, no nominativos, por tanto, no cabía la identificación del prestador del hipotético servicio de préstamo que se documenta en el título valor.
En cuanto a la apreciación del Abogado General, en el apartado 27 señala, por referencia a la sentencia Polysar, que en ella “El Tribunal de Justicia fue manifiestamente influido por el punto de vista del Abogado General Sr. Van Gerven, quien declaró en sus conclusiones que, en los asuntos Rompelman y Van Tiem, «no se trataba tan sólo de una inversión, es decir, de la adquisición de un bien (...), porque el bien adquirido de esta forma se había puesto más tarde a disposición de un tercero previa contraprestación». Seguidamente, efectuó una distinción entre la adquisición de un bien, por una parte, y su puesta a disposición, por otra, a efectos de determinar si dicho bien fue objeto de una explotación (...)”. Sigue en el apartado 30 afirmando que “a mi juicio, el Tribunal de Justicia simplemente decidió que la adquisición de acciones que, por su propia naturaleza, implica la posibilidad de percibir dividendos, no podía considerarse por sí misma como una explotación económica a efectos del apartado 2 del artículo 4 de la Sexta Directiva; en otros términos, aunque la percepción de un dividendo apenas difiere, en términos financieros, del cobro de un alquiler pagado por un arrendatario, la naturaleza económica de las actividades subyacentes que los originan difiere”.
El apartado 31 de sus Conclusiones continúa diciendo que “El Tribunal de Justicia no afirmó que la adquisición de acciones no sea intrínsecamente una actividad económica, en el sentido de que no esté relacionada, de manera general, con la economía, ni, de modo más específico, con el ejercicio de una actividad comercial. Me parece más bien que el Tribunal de Justicia quiso decir que el mero hecho de adquirir acciones y ser propietario de las mismas no constituye un vínculo suficiente con el ejercicio de una actividad comercial para constituir una actividad económica en el sentido de la Sexta Directiva”.
Por su parte, el Tribunal, en los apartados 18 a 20 de la sentencia concluye lo siguiente:
“18. Procede señalar, como ha hecho el Gobierno neerlandés, que la actividad de un tenedor de obligaciones puede definirse como una forma de inversión que no excede de la naturaleza de la mera gestión de un patrimonio. La renta producida por las obligaciones es consecuencia de la mera tenencia de las mismas, que da derecho al cobro de intereses. En estas circunstancias, los intereses percibidos no pueden considerarse como la contraprestación de una operación o actividad económica realizada por el tenedor de las obligaciones, dado que derivan de la mera propiedad de dichas obligaciones.
19. Por lo tanto, no existe razón alguna para tratar de modo diferente la tenencia de obligaciones y la de acciones (...).
20. Por consiguiente, procede responder (...) que la mera adquisición en propiedad y la mera tenencia de obligaciones, que no contribuyen a otra actividad empresarial, y la percepción del rendimiento de las mismas no deben considerarse actividades económicas que confieran al autor de dichas operaciones la condición de sujeto pasivo”.
Ambos pronunciamientos aclaran, pues, la no sujeción al Impuesto de la operación consistente en la mera adquisición y tenencia de valores y títulos de renta fija que no contribuye a otra actividad empresarial, concluyendo el Tribunal que la realización de las mismas no atribuye la condición de empresario o profesional.
A partir de todo ello, se pueden señalar los requisitos que, a juicio del Tribunal, faltan en la tenencia de estos títulos de renta fija para concluir su sujeción al IVA:
No hay una actitud activa dirigida a su explotación, sino que el tenedor se limita a su adquisición y a la percepción de la rentabilidad correspondiente a los mismos. La rentabilidad es inherente al título.
En la medida en que se trate de títulos al portador, o títulos negociables, no se puede identificar al prestador de ese hipotético servicio de préstamos de recursos que, de otro modo, podría haber en una cesión de recursos financieros.
B) En segunda instancia y completando la referida jurisprudencia, han de analizarse las sentencias de 22 de junio de 1993, Asunto C-333/91, Sofitam y, sobre todo, las de 14 de noviembre de 2000, Asunto C-142/99, Floridienne y Berginvest, de 27 de septiembre de 2001, Asunto 16/00, Cibo Participations y, finalmente, de 29 de abril de 2004, Asunto C-77/01, EDM.
B.1) Sentencia Sofitam.
Según se describe en el Informe para la vista de la sentencia Sofitam, la sociedad concernida era la holding de un grupo de sociedades dedicadas a la fabricación y venta de surtidores de gasolina, que percibía dividendos por sus participaciones en el capital social de las sociedades del grupo, si bien la matriz prestaba igualmente servicios a las distintas sociedades del grupo, cobrando comisiones y retribuciones por este concepto. En la medida en que no se trataba de una “holding pura”, las autoridades fiscales francesas habían determinado el importe de las cuotas deducibles por Sofitam aplicando el mecanismo de la prorrata (previsto en los artículos 102 y siguientes de la Ley del Impuesto), incluyendo el importe de los dividendos obtenidos por Sofitam en el denominador de dicho porcentaje, en concepto de operaciones que no conceden el derecho a la deducción. La entidad demandante discutía la procedencia de dicha inclusión.
En definitiva, lo que se planteaba en este caso era la posibilidad de que una entidad accionista de otra no sólo reciba ingresos como consecuencia de su condición de accionista, sino que también preste a ésta servicios, retribuidos o no, hipótesis en la cual la relativa simplicidad del esquema planteado en la sentencia Polysar ya no resolvía la cuestión.
Consideró el Tribunal que la denegación de la condición de sujeto pasivo ya no era procedente, habida cuenta de que la entidad concernida efectivamente realizaba operaciones propias de una actividad económica, como eran las prestaciones de servicios que se han señalado.
B.2) Sentencia Floridienne y Berginvest.
En la sentencia Floridienne y Berginvest se describe que Floridienne era una sociedad holding que dirigía un grupo de sociedades que operaban en los sectores de la industria química, de los plásticos y de la industria agroalimentaria. Por su parte, Berginvest, sociedad holding igualmente, en este caso intermedia, controlaba el grupo de los plásticos. Ambas afirmaban intervenir directa o indirectamente en la gestión de sus filiales, principalmente prestándoles servicios administrativos, contables e informáticos, y concediéndoles préstamos de financiación. Floridienne y Berginvest recibían de sus filiales los dividendos producidos por sus participaciones en ellas y los intereses de los referidos préstamos.
En el apartado 26 de sus Conclusiones, el Abogado General señala que “en contra de la opinión formulada por Bélgica en el presente asunto, la mera designación por una sociedad holding de administradores o comisarios, y yo diría que incluso de directivos, de una sociedad filial no modifica la naturaleza de la relación desde el punto de vista del IVA. En general, una sociedad holding no «explota», al ejercer sus derechos como accionista, sus acciones, un «bien incorporal» a efectos del artículo 4 de la Sexta Directiva. (...) A mi entender, la implicación de las observaciones formuladas por el Abogado General Sr. Van Gerven por lo que respecta a actuar «en el marco de su misión estatutaria» se aplican igualmente a las relaciones contractuales objetivas, como las existentes en el presente caso entre una matriz y una filial”.
Y en el apartado 29 de las mismas señala que “para terminar sobre este particular, la Comisión señaló, en sus observaciones escritas, que puede considerarse que los dividendos constituyen una contraprestación, a efectos del artículo 11 de la Sexta Directiva, por la prestación de servicios de gestión por parte de la matriz a las filiales. Los dividendos se distribuyen por igual entre todas las acciones de la misma categoría de una sociedad. En mi opinión, tratar el pago de dividendos como una contraprestación en dicho sentido es algo intrínsecamente contrario a la estructura societaria. En el Derecho de sociedades, está generalmente aceptado que los dividendos consisten en pagos efectuados a los accionistas de una sociedad con cargo a los beneficios. En efecto, en la sentencia Sofitam el Tribunal declaró expresamente que la percepción de dividendos no es «contraprestación de ninguna actividad económica a efectos de la Sexta Directiva». La situación sólo podría ser diferente en el caso de que, a pesar de la personalidad jurídica separada de la filial, un accionista que posea un paquete de control haya sido capaz de utilizar su participación y la consiguiente influencia en la gestión de la filial para obtener un «pago» adicional por servicios imponibles separados prestados por él mismo a dicha filial. No hay nada en los autos que indique que esto fuera lo que sucedió en el presente caso”.
En los apartados 20 a 22 de su sentencia, el Tribunal señala que “para que la percepción de los dividendos distribuidos por las filiales a la sociedad holding que interviene así en la gestión de éstas se encuentre comprendida en el ámbito de aplicación del IVA, se requiere además que dichos dividendos puedan considerarse una contraprestación de la referida actividad económica, lo que presupone una relación directa entre la actividad ejercida y el contravalor recibido (...).
21. A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha señalado que, al no ser contraprestación de ninguna actividad económica, la percepción de dividendos no está comprendida dentro del ámbito de aplicación del IVA. En consecuencia, los dividendos procedentes de la tenencia de participaciones son ajenos al sistema de derechos de deducción (...).
22. Dicha exclusión se explica principalmente por algunas de las características de los dividendos. Es sabido, en primer lugar, que el reparto de dividendos presupone normalmente la existencia de beneficios susceptibles de distribución y depende así de los resultados del ejercicio. Además, el reparto de dividendos se efectúa en función del tipo de participación, en especial de la serie de las acciones, y no en razón de la identidad del tenedor de una u otra participación. Por último procede subrayar que, por su propia naturaleza, los dividendos representan el fruto de la participación en una sociedad y resultan de la mera propiedad de dicho bien (...)”.
En consecuencia, no cabe considerar los dividendos como retribución de los servicios que una entidad preste a otra, incluso en el supuesto de que efectivamente puedan existir dichos servicios. Sin embargo, a partir de las Conclusiones del Abogado General citadas y de la jurisprudencia referida, hay que concluir que se podría llegar a otra conclusión si se estableciera que lo que se hace pasar por dividendos en realidad es la contraprestación de los servicios prestados por el accionista a la entidad en la que participa.
En relación con los intereses por los préstamos concedidos a las sociedades filiales, las consideraciones del Abogado General partían de constatar que (apartado 35) “aunque desde un punto de vista financiero la actividad de crédito de un banco y la de las demandantes frente a sus filiales apenas difieran, la naturaleza económica de las respectivas actividades es diferente”, añadiendo en el apartado 36 que “Considero que, para que dicha actividad de concesión de créditos se ejerza con carácter económico a efectos del IVA, quien supuestamente concede el crédito debe dedicarse a dicha actividad no sólo con carácter permanente, requisito que se cumple en el presente caso, sino también con fines comerciales, condición que, a mi juicio, no concurre cuando está claro que las cantidades se prestaron a filiales del mismo grupo empresarial con el fin de permitir a éstas ejercer sus actividades comerciales frente a terceros. Está claro, especialmente si se tiene en cuenta que los préstamos de que se trata se concedieron en el interior del grupo, que la actividad de concesión de préstamo de las demandantes no constituye una prolongación de sus actividades imponibles de prestación de servicios, sino, por el contrario, una prolongación de sus actividades de inversión no imponibles”.
El Tribunal señala en el apartado 30 de la sentencia que “no constituye en ningún caso una actividad sujeta al impuesto la mera reinversión, por parte de una sociedad holding, de dividendos percibidos de sus filiales y excluidos, en sí mismos, del ámbito de aplicación del IVA, destinándolos a la concesión de préstamos a dichas filiales. Los intereses devengados por tales préstamos deben por el contrario considerarse fruto de la mera propiedad del bien y son por tanto ajenos al sistema de la deducción”.
Por todo ello, si la financiación concedida a una entidad participada lo fuera con cargo a los fondos “ordinarios” de la entidad consultante, esto es, con cargo a su patrimonio empresarial, la referida concesión estaría contenida en el ámbito de aplicación del tributo.
B.3) Sentencia Cibo Participations.
En lo que respecta a la sentencia Cibo Participations, esta sociedad era una sociedad holding constituida por su accionista mayoritario, la Compagnie d'Importation des laines, cuyo objeto social era crear, mediante la adquisición de participaciones en empresas, un grupo empresarial coherente y complementario en el sector del comercio de la lana. La cuestión controvertida en este caso se refería al derecho a la deducción de las cuotas soportadas por Cibo en relación con la adquisición de participaciones en empresas por la prestación de servicios tales como auditorías de sociedades, negociación de precios, organización de la toma de control de las sociedades y servicios jurídicos y fiscales, así como la adquisición de participaciones en el capital.
La valoración del Tribunal se contiene en los apartados 21 y 22 de su sentencia, conforme a los cuales:
“21. Del apartado 19 de la sentencia Floridienne y Berginvest, antes citada, se deriva que dicha intervención en la gestión de las filiales debe considerase una actividad económica en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Sexta Directiva en la medida en que implique la realización de operaciones sujetas al IVA con arreglo al artículo 2 de dicha Directiva, tales como la prestación de servicios administrativos, financieros, comerciales y técnicos por una sociedad holding como Cibo a sus filiales.
22. Por tanto, procede responder a la primera cuestión prejudicial que la intervención de una sociedad holding en la gestión de las sociedades en las que participa constituye una actividad económica en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Sexta Directiva en la medida en que implique la realización de operaciones sujetas al IVA con arreglo al artículo 2 de dicha Directiva, tales como la prestación de servicios administrativos, financieros, comerciales y técnicos por la sociedad holding a sus filiales”.
Se deduce, pues, que los servicios a los que se ha de atender para constatar la existencia de operaciones sujetas al tributo son los servicios que se prestan por parte de la entidad holding por sí misma, esto es, sin tomar en consideración las operaciones que se realizan por parte de la sociedad participada.
La segunda cuestión planteada al Tribunal en este Asunto se refiere a la posible consideración de los dividendos como la contraprestación de los servicios prestados por la sociedad matriz a sus filiales y, si es éste caso, su posible cobertura por el supuesto de exención que se prevé en el art. 13.B).d).1 de la Sexta Directiva, precepto actualmente sustituido desde el 1 de enero de 2007 por el artículo 135.1.f) de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido.
La apreciación del Tribunal se contiene en los apartados 41 y 43 de su sentencia, que señalan lo siguiente:
“41. El Tribunal de Justicia ya ha señalado que, al no ser contraprestación de ninguna actividad económica, la percepción de dividendos no está comprendida dentro del ámbito de aplicación del IVA y que, por consiguiente, los dividendos procedentes de la tenencia de participaciones son ajenos al sistema de derechos de deducción (sentencias Sofitam, apartado 13, y Floridienne y Berginvest, apartado 21, antes citadas).
(…)
43. En efecto, habida cuenta precisamente de que el importe del dividendo depende así en parte de circunstancias aleatorias y de que el derecho al dividendo únicamente está en función de la tenencia de participaciones, entre el dividendo y una prestación de servicios, aunque haya sido efectuada por el accionista que percibe dicho dividendo, no existe la relación directa necesaria para que éste pueda constituir la contraprestación de dichos servicios (sentencia Floridienne y Berginvest, antes citada, apartado 23)”.
B.4) Sentencia Empresa de Desenvolvimento Mineiro (EDM).
Según se describe en la sentencia, EDM era una empresa pública transformada en sociedad anónima holding de participaciones en otras entidades. La actividad principal de EDM era la gestión de sus participaciones y la investigación científica y tecnológica en el sector minero con vistas a invertir en dicho sector, especialmente mediante la creación de nuevas empresas. EDM formaba parte de tres agrupaciones de empresas, cada una de las cuales tenía como único objeto descubrir yacimientos mineros en tres regiones distintas de Portugal y determinar la viabilidad de su explotación. Según los contratos de constitución de estas agrupaciones de empresas, en caso de descubrir un yacimiento minero cuya explotación resulte rentable, se creaba una sociedad encargada de dicha explotación.
Además de los intereses percibidos por los préstamos concedidos a las sociedades participadas, EDM realizaba ventas de valores negociables, acciones y participaciones en fondos de inversión, y otras operaciones financieras temporales, intereses producidos por depósitos bancarios y por valores, como bonos del Tesoro y certificados de depósito, así como rendimientos de colocaciones en fondos de inversión.
Parte el Tribunal de la no sujeción de la mera adquisición y tenencia de participaciones sociales, que hace extensiva a las transmisiones de tales participaciones.
Por el contrario, y respecto a los intereses percibidos por un holding como remuneración de los préstamos concedidos a sus participadas, entiende que dichos importes no pueden excluirse del ámbito de aplicación del Impuesto, ya que el pago de dichos intereses no resulta de la mera propiedad del bien, sino que constituye la contraprestación de la puesta a disposición de un capital en beneficio de un tercero.
Los apartados 68 a 70 contienen la valoración del Tribunal.
“68. Ahora bien, es preciso señalar que una empresa actúa así cuando utiliza fondos que forman parte de su patrimonio para realizar prestaciones de servicios que constituyen una actividad económica en el sentido de la Sexta Directiva, tales como la concesión de préstamos remunerados por un holding a sociedades en las que posee participaciones, bien se concedan estos préstamos como ayuda económica a dichas sociedades, bien como depósito de excedentes de tesorería o por otras razones.
69. Tampoco pueden excluirse del ámbito de aplicación del IVA los intereses abonados a una empresa como remuneración de depósitos bancarios o de inversiones en valores, como bonos del Tesoro o certificados de depósito, dado que los intereses abonados no se derivan de la mera propiedad del bien, sino que constituyen la contraprestación de la puesta a disposición de un capital en beneficio de un tercero (véase, en este sentido, la sentencia Régie dauphinoise, antes citada, apartado 17). Del apartado anterior se desprende que una empresa actúa como sujeto pasivo cuando utiliza de este modo fondos que forman parte de su patrimonio.
70. Por consiguiente, es preciso señalar que la concesión anual por un holding de préstamos remunerados a las sociedades en las que posee participaciones y sus inversiones en depósitos bancarios o en valores, como bonos del Tesoro o certificados de depósito, constituyen actividades económicas efectuadas por un sujeto pasivo que actúa como tal, en el sentido de los artículos 2, punto 1, y 4, apartado 2, de la Sexta Directiva.”
A partir de las diversas consideraciones contenidas en las sentencias analizadas se pueden extractar las siguientes conclusiones:
1ª. Por intervención directa o indirecta en la actuación de la sociedad participada ha de entenderse la prestación de servicios a dicha sociedad, sin que la influencia que una participación societaria suficientemente elevada pueda suponer deba llevar a la conclusión de que efectivamente se produce dicha participación. La existencia de prestaciones de servicios entre el accionista de una entidad y dicha entidad requiere algo más, no siendo suficiente el hecho de que sea el accionista quien decida quienes son los administradores o consejeros de la entidad, o incluso sus directivos.
2ª. Las operaciones en función de las cuales se debe apreciar la existencia de prestaciones de servicios tales que permitan atribuir la condición de empresario o profesional a la entidad holding son las operaciones de la citada sociedad holding.
3ª. Existiendo dichas prestaciones de servicios, no cabe considerar los dividendos como contraprestación de las mismas. Únicamente en aquellos casos en los que se pudiera acreditar que el accionista ha utilizado su capacidad de influencia en la sociedad participada para alterar la valoración de las operaciones se podría llegar a una conclusión diferente.
4ª. Ha de estarse a la verdadera naturaleza de las operaciones, evitando por tanto que una participación accionarial suficientemente elevada altere, a través de su capacidad de influencia en las decisiones de la entidad participada, dicha naturaleza.
5ª. Los servicios prestados por un accionista a la entidad en cuyo capital participa han de ser servicios en los que se utilice el patrimonio empresarial o profesional. En la medida en que dichos hipotéticos servicios se presten al margen de dicho patrimonio o actividad empresarial, no cabe la inclusión de los mismos en el ámbito de aplicación del tributo.
2º Venta de acciones y REPO´s.
En relación con este tipo de operaciones ha de citarse la sentencia de 20 de junio de 1996, Asunto C-155/94, Wellcome Trust.
La sentencia parte de la jurisprudencia que el propio Tribunal ya había sentado en la sentencia Polysar, señalando en su apartado 33 que “si estas actividades (el ejercicio del derecho de propiedad sobre acciones, se entiende) no constituyen por sí mismas una actividad económica en el sentido de la Directiva, lo mismo sucede respecto a las que consisten en ceder tales participaciones”.
El apartado 35 añade que “es cierto que del número 5 de la letra d) del punto B del artículo 13 de la Directiva se deduce que las operaciones relativas a acciones, participaciones en sociedades o asociaciones, obligaciones y demás títulos-valores pueden estar incluidas en el ámbito de aplicación del IVA. Así sucede especialmente cuando tales operaciones se efectúan en el marco de una actividad comercial de negociación de títulos o para realizar una intervención directa o indirecta en la gestión de sociedades en las que se produce la adquisición de participación. (...) Sin embargo, como resulta de la resolución de remisión, tales actividades se le han prohibido precisamente al trust, el cual está obligado a hacer todo lo que sea razonablemente posible para evitar dedicarse al comercio en el ejercicio de sus facultades y no puede poseer participaciones mayoritarias en otras sociedades”.
Los apartados 36 y 37 de la sentencia señalan finalmente que “un trust que se encuentra en una situación como la descrita por el órgano judicial nacional debe considerarse que se limita a gestionar una cartera de inversiones como un inversor privado”, “ni la importancia de una venta de acciones, como la que se realizó en segundo lugar en el procedimiento principal, ni la utilización, en el marco de tal venta, de servicios de asesoramiento pueden constituir criterios para establecer la
distinción entre las actividades de un inversor privado, que se sitúan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva, y las de un inversor cuyas operaciones constituyen una actividad económica”.
Ha de citarse de nuevo, finalmente, la sentencia EDM y, en particular, su apartado 62 donde se recoge que “actividades consistentes en la mera venta de acciones y otros valores negociables, como participaciones en fondos de inversión, no constituyen actividades económicas en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Sexta Directiva y, por tanto, no están comprendidas en el ámbito de aplicación de esta Directiva”.
4.- A partir de los criterios jurisprudenciales referidos en los apartados anteriores, este Centro Directivo considera ajustada a derecho la siguiente contestación a la consulta formulada:
1º La venta de acciones de una SICAV ha de computarse a los efectos de lo dispuesto por el artículo 121 de la Ley 37/1992 ya que la que la consultante, en tanto que miembro de su consejo de administración, interviene de modo directo en su gestión.
A estos efectos, deben tomarse en consideración las siguientes circunstancias:
- Existe una actitud activa de la consultante respecto de la evolución económica y de la gestión de la actividad desarrollada por la SICAV, en la que interviene de modo directo y a la que ha dotado de un volumen significativo de financiación proveniente de su patrimonio empresarial o profesional ordinario, con la intención de que la tenencia de las acciones que ahora se van a transmitir constituyan una prolongación necesaria, habitual y directa del desarrollo del objeto social de la consultante y cuyo propósito en su adquisición fue claramente más allá de la colocación de un capital especulativo destinado a la obtención de un rendimiento basado en la simple tenencia de dichos títulos.
- Existe una identificación inequívoca del titular dominical de las acciones en la figura de la consultante.
En relación con todo ello, resulta irrelevante que se hayan contratado los servicios de una entidad tercera dedicada a la gestión de patrimonios, ya que resulta evidente que la actuación de esta última habrá de atenerse a las directrices marcadas por el órgano de administración de la SICAV, circunstancia que, por otra parte, queda expresamente reconocida en la estipulación 1.5 del contrato de gestión aportado por la consultante y que abunda en el hecho de que la inversión se ha realizado utilizando el patrimonio empresarial o profesional de la consultante.
2º El cobro de dividendos por la consultante habrá de incluirse a los efectos del referido artículo 121 cuando su percepción se vincule directamente a la prestación de servicios por parte de la consultante a la entidad que los abona, constituyendo de esa forma la contraprestación de tales servicios.
La ausencia de información sobre este extremo no permite hacer un pronunciamiento más concreto al respecto.
3º Por su parte, el cobro de intereses por la concesión de préstamos se incluirá en el cómputo del volumen de operaciones cuando la financiación concedida a una entidad participada lo fuera con cargo a los fondos “ordinarios” de la entidad consultante, esto es, con cargo a su patrimonio empresarial hecho que parece concurrir en el supuesto consultado a partir del objeto social de la entidad si bien, de nuevo, la información disponible no permite hacer un pronunciamiento más concreto al respecto.
4º Finalmente, la compraventa de acciones y de REPO´S se incluirán en el cómputo del volumen de operaciones en los términos señalados por el artículo 121 cuando las mismas se efectúen en el marco de una actividad comercial de negociación de títulos o para realizar una intervención directa o indirecta en la gestión de sociedades en las que se produce la adquisición de la participación. Tampoco en relación con este extremo se dispone de información suficiente para un pronunciamiento más concreto.
A tales efectos, resultan plenamente aplicables los criterios que se han manifestado en relación con la venta de acciones de una SICAV, en particular, el relativo a la utilización efectiva de fondos provenientes del patrimonio empresarial o profesional de la consultante que, destinados a dicha compraventa, concrete el desarrollo del objeto social de la misma.
Si bien ello no siempre es así, la compraventa de REPO´s generalmente supone la movilización de un importante volumen de recursos proporcionalmente muy superiores a la rentabilidad asociada a dicha compraventa. Por consiguiente, el cómputo de dichas operaciones en relación con el artículo 121 de la Ley 37/1992, debe realizarse por el neto o margen obtenido a partir de los importes de venta y de compra y no por la suma de cada inversión a fin de no falsear el referido cómputo.
5.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 art. 121