Las operaciones de canje de valores y aportación no dineraria califican objetivamente en el régimen especial del capítulo VIII, título VII TRLIS, siempre que concurran los requisitos del artículo 87 (residencia del aportante en España/UE y residencia de la entidad receptora en España o ámbito Directiva 90/434/CEE). El requisito subjetivo de motivación económica se considera cumplido con los motivos alegados. En caso de reparto posterior de dividendos, procede la deducción por doble imposición del artículo 30.2 TRLIS y la exención de retención del artículo 140.4.d) TRLIS, bajo las condiciones establecidas en ambas normas.
Hechos
La persona física consultante es titular en pleno dominio y con carácter ganancial de las siguientes participaciones:
- El 1,50% del capital social de una sociedad A.
- El 22% del capital social de una sociedad B.
- El 7,87% del capital social de una sociedad C, que a su vez es titular del 50% del capital social de una sociedad G, que a su vez es titular del 40% de la sociedad A.
- El 12% del capital social de una sociedad D, que a su vez es titular del 20% de la sociedad A.
- El 40% del capital social de una sociedad E.
- El 100% del capital social de una sociedad F.
Las sociedades A, B, C, D, E, F y G tienen por objeto social, entre otros, la compraventa de fincas, naves, la promoción, construcción y venta de edificios y naves industriales, así como el alquiler de los mismos.
La persona física consultante se plantea integrar en una única sociedad holding de nueva constitución, sociedad H, la participación que ostenta en las sociedades A, B, C, D, E, F, así como otro patrimonio inmobiliario y dinerario titularidad de la familia.
El objeto social de la sociedad H de nueva constitución será, entre otros, la adquisición y enajenación de acciones y participaciones representativas del capital social de cualquier tipo de sociedad y la prestación de servicios técnicos y de asesoramiento contables, de asesoramiento fiscal y jurídico, de consultoría informática, de asesoramiento comercial, de marketing y servicio postventa al cliente.
La persona física consultante se plantea la aportación no dineraria y canje de valores de la participación en las sociedades A, B, C, D, E, F a la nueva sociedad H, recibiendo a cambio de dicha aportación participaciones de la sociedad holding que aumentará su capital social a cambio de dichas participaciones. Como consecuencia de la operación realizada, el grupo familiar ostentaría el 100% del capital social de la sociedad holding.
La sociedad H será residente en territorio español.
Las sociedades A, C, D y E son residentes en territorio español y no les es de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas ni europeas, ni de uniones temporales de empresas.
La sociedad B es residente en Portugal y no le es de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas ni europeas, ni de uniones temporales de empresas.
Un vez realizada la aportación de las participaciones de las sociedades A, B, C, D y E, la persona física consultante aportante participa en los fondos propios de la sociedad H que recibe la aportación, en más de un 5%.
Las participaciones de las sociedades A, B, C, D y E, aportadas se han poseído de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha de la escritura pública en que se formaliza la aportación.
Los motivos económicos de la operación proyectada son los siguientes:
- Unificar la política accionarial del grupo familiar concentrando en una única sociedad la participación del grupo familiar, garantizar la supervivencia de los negocios y facilitar el relevo generacional a medio plazo aumentando la probabilidad de continuidad empresarial en el futuro de las sociedades objeto de la aportación, simplificando los problemas de sucesión y evitando la dispersión de los socios, lo cual conllevaría una mayor complejidad en la gestión de las sociedades participadas e impediría el relevo generacional.
- Facilitar la implementación de protocolos familiares de una forma sencilla y eficaz.
- Obtener una estructura válida desde la que acometer una política eficaz de planificación de futuras inversiones.
- Permitir el mantenimiento de la unidad de decisión de los patrimonios separados, así como la consecución de una dirección y gestión unificada, simplificada y centralizada del grupo empresarial en su conjunto.
- Centralizar recursos para financiar las actividades de las sociedades participadas que lo requieran y nuevos proyectos empresariales.
- Acometer nuevas inversiones desde una única sociedad cabecera que será el vehículo de todo el grupo familiar para canalizar las inversiones conjuntas y gestionar el crecimiento del grupo, al contar la nueva sociedad cabecera con recursos propios generados con la gestión de la cartera de valores.
- Buscar ventajas de la concentración empresarial como el aumento de la solvencia, el mejor aprovechamiento de los capitales o la mejor coordinación y complemento de las actividades.
- Conseguir que los movimientos accionariales dentro del grupo familiar así como cualquier decisión en relación a la sociedad holding sean libres, en el sentido de que solo dependerán del propio grupo familiar sin que tenga que intervenir ninguna persona ajena al mismo. En este sentido, el voto del grupo familiar en las entidades participadas será único, ya que será el de la sociedad holding, donde se discutirán las posibles divergencias del grupo familiar.
- Simplificar la estructura del grupo familiar, de manera que la visión del grupo empresarial familiar fuese más clara y sencilla.
- Lograr una mayor eficiencia administrativa en la gestión de las sociedades participadas.
- Mejorar la capacidad comercial, administrativa y de negociación de las entidades participadas por la sociedad holding frente a terceros.
Cuestión planteada
Si las operaciones de canje de valores y de aportación no dineraria descritas se calificarían objetivamente dentro del régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Si los motivos económicos apuntados son suficientes a efectos de entender cumplido el requisito subjetivo para la calificación de las citadas operaciones dentro del ámbito del régimen especial de acuerdo con el artículo 96.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Si en caso de acordarse un reparto de dividendos por cualquiera de las entidades participadas, cabría aplicar la deducción para evitar la doble imposición del artículo 30.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y la no sujeción a la obligación de retención del artículo 140.4.d) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la aportación de las participaciones de la sociedad F por parte de la persona física consultante a la nueva sociedad H, cumple los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores, puesto que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma, por lo que, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En lo que se refiere a la aportación por parte de la persona física consultante de las participaciones de las sociedades A, B, C, D y E a la nueva sociedad H (en la contestación a la presente consulta únicamente se analiza esta operación de aportación de participaciones, sin entrar a analizar la aportación de otro patrimonio inmobiliario y dinerario titularidad de la familia, a la que se hace referencia en el escrito de consulta), la misma no cumple los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS, en la medida en que no proporcionan la mayoría de los derechos de voto sobre dichas sociedades a la entidad beneficiaria de la aportación. Al respecto, se podría aplicar, en su caso el artículo 94.1 del TRLIS, que establece lo siguiente:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1.º Que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2.º Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) (…)”
En el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5% de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, en el plazo de al menos 90 días del ejercicio social no se cumpla que más del 50% del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar en los términos establecidos en el cuarto párrafo del artículo 116.1 del TRLIS, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
La aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5%, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
Estos requisitos deben cumplirse de forma individual por cada persona física aportante, teniendo en cuenta además que, en el caso de las acciones y participaciones poseídas en régimen de gananciales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, así como en los preceptos de la legislación civil aplicables al régimen económico del matrimonio de gananciales, la titularidad de las mismas se atribuirá por mitad a cada uno de ellos, salvo que se justifique otra cuota de participación.
En el caso concreto planteado, dado que las participaciones en las sociedades A y C no alcanzan, para cada cónyuge, el porcentaje mínimo de participación del 5%, el régimen fiscal especial no resultará aplicable a la aportación de las participaciones en esas dos entidades.
En cuanto a las aportaciones de participaciones en las que cada cónyuge participa en al menos un 5%, el artículo 94.1.c) antes transcrito requiere, entre otras cuestiones, que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español, lo cual no sucede en el caso de la sociedad B, portuguesa, por lo que el régimen fiscal especial tampoco resultará aplicable a la aportación de las participaciones en esta entidad.
En lo que se refiere a las aportaciones de las sociedades D y E, de acuerdo con la información facilitada en el escrito de consulta, la entidad que recibe la aportación es residente en España; las entidades cuyas participaciones son aportadas son residentes en España y no tributan en el régimen especial de agrupaciones de interés económico ni de uniones temporales de empresas; y una vez realizada la aportación, la participación del aportante en la sociedad receptora alcanza al menos el 5%. Nada se indica sin embargo en el escrito de consulta sobre si las sociedades D y E tienen o no como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y si cumplen o no los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 del TRLIS, pues únicamente se hace referencia a su objeto social. En la medida en que se cumplieran todos los requisitos exigidos por el artículo 94.1 del TRLIS, la aportación de las participaciones de las sociedades D y E podrá acogerse al régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por otra parte, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, que establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada tiene como objeto unificar la política accionarial del grupo familiar concentrando en una única sociedad la participación del grupo familiar, garantizar la supervivencia de los negocios y facilitar el relevo generacional a medio plazo aumentando la probabilidad de continuidad empresarial en el futuro de las sociedades objeto de la aportación, simplificando los problemas de sucesión y evitando la dispersión de los socios, lo cual conllevaría una mayor complejidad en la gestión de las sociedades participadas e impediría el relevo generacional; facilitar la implementación de protocolos familiares de una forma sencilla y eficaz; obtener una estructura válida desde la que acometer una política eficaz de planificación de futuras inversiones; permitir el mantenimiento de la unidad de decisión de los patrimonios separados, así como la consecución de una dirección y gestión unificada, simplificada y centralizada del grupo empresarial en su conjunto; centralizar recursos para financiar las actividades de las sociedades participadas que lo requieran y nuevos proyectos empresariales; acometer nuevas inversiones desde una única sociedad cabecera que será el vehículo de todo el grupo familiar para canalizar las inversiones conjuntas y gestionar el crecimiento del grupo, al contar la nueva sociedad cabecera con recursos propios generados con la gestión de la cartera de valores; buscar ventajas de la concentración empresarial como el aumento de la solvencia, el mejor aprovechamiento de los capitales o la mejor coordinación y complemento de las actividades; conseguir que los movimientos accionariales dentro del grupo familiar así como cualquier decisión en relación a la sociedad holding sean libres, en el sentido de que solo dependerán del propio grupo familiar sin que tenga que intervenir ninguna persona ajena al mismo, siendo en este sentido, el voto del grupo familiar en las entidades participadas único, ya que será el de la sociedad holding, donde se discutirán las posibles divergencias del grupo familiar; simplificar la estructura del grupo familiar, de manera que la visión del grupo empresarial familiar fuese más clara y sencilla; lograr una mayor eficiencia administrativa en la gestión de las sociedades participadas; y mejorar la capacidad comercial, administrativa y de negociación de las entidades participadas por la sociedad holding frente a terceros. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
En el escrito de consulta se plantea la posibilidad de que con posterioridad a la realización de la operación proyectada, las sociedades cuyas participaciones se aportaron a la nueva sociedad H, acordaran un reparto de dividendos.
Dado que en el escrito de consulta se plantea la posible aplicación del apartado 2 del artículo 30 del TRLIS, que regula la deducción para evitar la doble imposición interna, en el análisis que se efectuará a continuación no se considera incluido el caso de que la sociedad que acuerde el reparto de dividendos sea la sociedad B, residente en Portugal.
El apartado 2 del artículo 30 del TRLIS establece que:
“2. La deducción a que se refiere el apartado anterior será del 100 por ciento cuando los dividendos o participaciones en beneficios procedan de entidades en las que el porcentaje de participación, directo o indirecto, sea igual o superior al cinco por ciento, siempre que dicho porcentaje se hubiere tenido de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, que se mantenga durante el tiempo que sea necesario para completar un año. (…)
(…)”
De acuerdo con este precepto, para que la deducción a aplicar sea del 100%, uno de los requisitos exigidos es que los dividendos procedan de entidades en las que el porcentaje de participación, directo o indirecto, sea igual o superior al 5%. En el caso concreto planteado, la sociedad H posee un porcentaje de participación, directo o indirecto, en la sociedad A del 5,67% (1,5% directo y 4,17% indirecto), un porcentaje de participación directo en cada una de las sociedades C, D, E y F, superior al 5%. No obstante, el apartado 2 del artículo 30 del TRLIS exige asimismo que dicho porcentaje se hubiere tenido de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, que se mantenga durante el tiempo que sea necesario para completar un año. En el cómputo de dicho plazo ha de tenerse en cuenta lo siguiente:
Tal y como se ha indicado con anterioridad, el régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS no puede ser de aplicación a las aportaciones de las participaciones de las sociedades A y C a la sociedad H. En consecuencia, la fecha a partir de la cual ha de contarse el período de mantenimiento del porcentaje de participación por la sociedad H a efectos del apartado 2 del artículo 30 del TRLIS será la fecha de la citada aportación de las participaciones.
En cuanto a las sociedades D, E y F, en el supuesto de que resultara de aplicación el régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS a la operación de aportación de las participaciones de dichas sociedades a la sociedad H, podría optarse por acogerse al mismo.
En la aplicación del régimen especial, el artículo 90 del TRLIS, referido a la subrogación en los derechos y las obligaciones tributarias, establece en su apartado 2 que:
“2. Cuando la sucesión no sea a título universal, la transmisión se producirá únicamente respecto de los derechos y obligaciones tributarias que se refieran a los bienes y derechos transmitidos.
(…)”
En el caso planteado en el escrito de consulta, el régimen especial resulta de aplicación, en su caso, al canje de valores y a la aportación no dineraria especial de las participaciones de las sociedades D y E. Así, las participaciones adquiridas se subrogan, a efectos del Impuesto sobre Sociedades, en la situación que tenían en sede del transmitente, incluso a efectos de computar su antigüedad.
Por tanto, en aplicación del principio de subrogación establecido en el artículo 90 del TRLIS, las participaciones adquiridas mantienen la misma fecha de adquisición que tenían en sede de las personas físicas transmitentes, siendo esa misma fecha la que debe tenerse en cuenta a los efectos de determinar el plazo de posesión de un año exigido en el apartado 2 del artículo 30 del TRLIS.
En relación con la retención, el apartado 4 del artículo 140 del TRLIS señala determinados supuestos de rentas respecto de las que no se practicará retención, entre las que se encuentran, en su letra d), “los dividendos o participaciones en beneficios a que se refiere el apartado 2 del artículo 30 de esta ley”.
Asimismo, la letra p) del artículo 59 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, dispone que no existirá obligación de retener ni de ingresar a cuenta respecto de:
“p) Los dividendos o participaciones en beneficios a que se refiere el apartado 2 del artículo 30 de la Ley del Impuesto.
A efectos de lo dispuesto en esta letra, la entidad perceptora deberá comunicar a la entidad obligada a retener que concurren los requisitos establecidos en el citado artículo. La comunicación contendrá, además de los datos de identificación del perceptor, los documentos que justifiquen el cumplimiento de los referidos requisitos.”
A partir de la lectura del apartado 2 del artículo 30 del TRLIS se desprende que la Ley ha fijado un doble requisito, temporal y de porcentaje de participación, para la aplicación de la deducción por doble imposición de dividendos al 100%.
En relación con la obligación tributaria autónoma que constituye la obligación de retener e ingresar a cuenta, de conformidad con lo previsto por la letra p) del artículo 59 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, no existirá obligación de retener respecto de los dividendos o participaciones en beneficios a que se refiere el apartado 2 del artículo 30 del TRLIS. A estos efectos la entidad perceptora deberá comunicar a la entidad obligada a retener que concurren los requisitos establecidos en el citado artículo. La comunicación contendrá, además de los datos de identificación del perceptor, los documentos que justifiquen el cumplimiento de los referidos requisitos.
De acuerdo con una interpretación sistemática de los artículos del TRLIS y del Reglamento, la renta derivada de los dividendos deberá quedar exonerada de retención sólo en la medida en que se cumplan los requisitos temporales y de porcentaje de participación y que ambas circunstancias se acrediten ante el obligado a efectuar pagos a cuenta del Impuesto sobre Sociedades. En el supuesto que se plantea en el escrito de consulta, si en el momento de percibir el dividendo y, en su caso, teniendo en cuenta el tiempo de tenencia de la participación por parte de las personas físicas aportantes, no se cumple el plazo de un año, no estará en condiciones de cumplir ante el retenedor con la obligación de justificar el cumplimiento de los referidos requisitos, como exige artículo 59 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades. En tales circunstancias la renta quedará sujeta a retención, sin perjuicio de que, en su caso, el perceptor de los dividendos pueda aplicar la deducción por doble imposición de dividendos a que se refiere el artículo 30.2 del TRLIS, al tiempo que se deduce, en la cuota íntegra del Impuesto, la retención practicada. En caso de cumplirse dicho plazo, existirá excepción a la obligación de retener.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
RIS RD 1777/2004 art. 59
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 30, 83, 87, 90, 96 y 140