La gestión indirecta (delegada) de la cartera de la IIC luxemburguesa no atrae residencia fiscal a España conforme al artículo 8 LIS, al permitir la Directiva 2009/65/CE la delegación de funciones de gestión de inversiones siempre que la sociedad gestora mantenga control y responsabilidad efectivos. Por el contrario, la gestión directa e integral de la IIC por parte de la consultante sí determinaría su residencia fiscal en territorio español. Para inversores españoles: si se imputa la gestión directa, la IIC quedaría sujeta a transparencia fiscal internacional en IS (artículos 41 a 46 LIS), mientras que para IRPF se aplicaría atribución de rentas (artículos 86-90 LIRPF) en lugar de los regímenes especiales del artículo 94 LIRPF, condicionado a que concurran los requisitos de control de la cartera y vinculación establecidos en ambos cuerpos legales.
Hechos
La consultante promoverá la constitución en Luxemburgo de un fondo de inversión o de una sociedad de inversión de capital variable, por compartimentos (en adelante IIC), que estará amparada en la Directiva 2009/65/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios.
La IIC y todos sus compartimentos se inscribirán en el registro especial de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante CNMV) a efectos de su comercialización en España, que será realizada por una única entidad de crédito residente en territorio español y, a largo plazo, por otros comercializadores españoles igualmente inscritos en la CNMV.
Al principio, la IIC estará gestionada por una sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva (en adelante, SGIIC) residente en Luxemburgo, que encargará a la consultante la gestión de la cartera ("gestión indirecta"). Posteriormente la consultante asumirá la totalidad de la gestión de la IIC ("gestión directa").
El registro y la administración de las participaciones o acciones de la IIC estará encomendado a una entidad luxemburguesa (administrador).
Se prevén dos diferentes sistemas de tenencia por los inversores de las participaciones o acciones de la IIC, llamados respectivamente "cuenta global" y "cuenta nominativa":
- Cuenta global: el cliente abrirá una cuenta de valores y otra de efectivo en el comercializador español a través del cual cursará las órdenes sobre los valores de la IIC. El comercializador tendrá, a su vez, una cuenta de valores global ("ómnibus") en el "administrador" luxemburgués, de forma que el registro de las participaciones o acciones de sus clientes estará a nombre del comercializador en dicho "administrador".
Las operaciones sobre los valores serán tramitadas por el comercializador con resultado en su cuenta global en el "administrador", siendo únicamente el comercializador quien dispone de la información relativa a los valores y operaciones realizadas por cada cliente.
- Cuenta nominativa: el cliente abrirá cuenta en el "administrador", apareciendo directamente ante este último como titular de las participaciones o acciones de la IIC.
En el contrato que regula la cuenta de registro del cliente con el "administrador", que será suscrito conjuntamente por el cliente y el comercializador español, se establecerá que el cliente deberá dirigirse siempre a este último para cursar sus órdenes y que no podrá efectuar ninguna transacción de las participaciones o acciones en la IIC registradas a su nombre sin la expresa mediación del comercializador español, ya que las órdenes sobre los valores deberán ir siempre firmadas por el comercializador español para que sean recibidas y ejecutadas por el "administrador".
Dicho contrato preverá que en el supuesto de posible cese de la actividad del comercializador de la IIC en España, tendrá lugar la necesaria sustitución en la posición contractual del comercializador cesante de otro comercializador radicado en España e inscrito en el registro de la CNMV, y en tanto no se produzca dicha sustitución contractual, el comercializador cesante seguirá asumiendo la firma de las órdenes del contribuyente y el consiguiente cumplimiento de las obligaciones tributarias que resulten de las mismas.
También se preverá en el contrato que en caso de su rescisión por el cliente con el comercializador español tendrá lugar la subrogación, con plenos efectos desde la fecha de finalización del acuerdo, en la posición del comercializador saliente, de otro intermediario financiero establecido en España habilitado para comercializar las participaciones o acciones de la IIC registradas en la cuenta del cliente en el "administrador", en términos equivalentes a los establecidos para el comercializador saliente, debiendo para ello entregar el cliente a este último y al "administrador" una comunicación suscrita a tal fin por un representante del nuevo comercializador.
Sobre la base de estas condiciones, tanto en el caso de cuenta global como en el caso de cuenta nominativa, el comercializador español dispondrá de toda la información de cada cliente relativa a sus operaciones en la IIC y, por tanto de los datos necesarios para el cumplimiento de sus obligaciones tributarias de retención e información ante la Hacienda española.
Cuestión planteada
1. Si la gestión (directa o indirecta) de la IIC constituida por parte de la consultante supondría la atracción de la residencia del misma a España a efectos de lo establecido en el artículo 8 de la LIS.
2. Cuál sería la tributación de los inversores residentes en España contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades. En particular, si resultaría de aplicación el régimen de transparencia fiscal internacional a la IIC descrita.
3. En relación con la tributación de los inversores residentes en España contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas:
- Si resulta de aplicación el régimen fiscal previsto en el artículo 94.1.a) y b) de la LIRPF.
- Si resulta de aplicación el régimen de atribución de rentas previsto en los artículos 86 a 90 de la LIRPF.
- Si resulta de aplicación el régimen de transparencia fiscal internacional.
Contestación
1. En relación con el supuesto descrito, la consultante solicita, en primer lugar, confirmación de que su gestión indirecta de la IIC luxemburguesa (gestión de la cartera de la IIC), o su posterior gestión directa (gestión integral de la IIC) no suponen la atracción de la residencia fiscal de la IIC a España.
En lo referente a lo que la consultante denomina “gestión indirecta”, parece que se identifica, según la consulta, con la actividad de gestión de las inversiones de los distintos compartimientos de la IIC. El artículo 13 de la Directiva 2009/65/CE posibilita que las sociedades gestoras deleguen funciones incluidas en la actividad de gestión de carteras colectivas, entre las que se encuentra la función de gestión de las inversiones de la IIC. Al respecto, dicho artículo 13 establece:
“1. Si la legislación del Estado miembro de origen de la sociedad de gestión permite que las sociedades de gestión deleguen en terceros para ejercer de manera más eficiente su actividad, de modo que estos desempeñen por cuenta de la sociedad una o varias de sus propias funciones, deberán cumplirse todas las condiciones siguientes:
(…)
c) cuando la delegación se refiera a la gestión de inversiones, el mandato solo podrá otorgarse a empresas que estén autorizadas a gestionar activos o que hayan sido registradas con dicha finalidad y que estén sujetas a supervisión prudencial; la delegación deberá ser conforme con los criterios de distribución de las inversiones que establecen periódicamente las sociedades de gestión;
(…)
f) deberá haber procedimientos que permitan a las personas que dirigen la actividad de la sociedad de gestión verificar de manera efectiva en cualquier momento la actuación de la empresa a la que se otorgue el mandato;
g) el mandato no impedirá a las personas que dirigen la actividad de la sociedad de gestión dar, en cualquier momento instrucciones adicionales a la empresa en la que se deleguen funciones ni revocar el mandato, con efecto inmediato, cuando sea en interés de los inversores;
(…)
i) los folletos de los OICVM deberán enumerar las funciones que se haya permitido a la sociedad de gestión delegar con arreglo al presente artículo.
2. La responsabilidad de la sociedad de gestión o la del depositario no se verán, en ningún caso, afectadas por la delegación de sus funciones en terceros. La sociedad de gestión no podrá delegar sus funciones hasta el extremo de convertirse en una entidad vacía.”
De dicho artículo se desprende que la delegación de una de las funciones incluidas en la actividad de gestión de la IIC relacionadas en el Anexo II de dicha Directiva (Gestión de la inversión, Administración y Comercialización), en concreto, la de gestión de la inversión, no altera la consideración de que la IIC está gestionada por su sociedad de gestión, ya que esta última mantiene funciones de control sobre la actividad delegada y es quien asume la responsabilidad de todas las actividades y funciones que conlleva la gestión de la IIC ante la autoridad supervisora y ante los partícipes o socios.
Desde esta perspectiva, es decir, entendiendo que la “gestión indirecta” constituye una delegación de la gestión de la cartera de los compartimentos de la IIC efectuada por la SGIIC luxemburguesa en la SGIIC consultante, tal gestión indirecta carecería de relevancia a efectos de la cuestión relativa a la residencia fiscal de la IIC.
En cuanto a la “gestión directa” de la IIC, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 7.1 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS en adelante), serán contribuyentes del Impuesto, cuando tengan su residencia en territorio español:
“a) Las personas jurídicas, excluidas las sociedades civiles que no tengan objeto mercantil.
(…)
c) Los fondos de inversión, regulados en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.
(…)
e) Los fondos de capital-riesgo, y los fondos de inversión colectiva de tipo cerrado regulados en la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.
(…)”
A su vez, el artículo 8 de la LIS dispone que:
“1. Se considerarán residentes en territorio español las entidades en las que concurra alguno de los siguientes requisitos:
a) Que se hubieran constituido conforme a las leyes españolas.
b) Que tengan su domicilio social en territorio español.
c) Que tengan su sede de dirección efectiva en territorio español.
A estos efectos, se entenderá que una entidad tiene su sede de dirección efectiva en territorio español cuando en él radique la dirección y control del conjunto de sus actividades.
(…)”
Puesto que la IIC luxemburguesa no es una entidad constituida conforme a las leyes españolas ni tiene su domicilio social en territorio español, no reúne los requisitos establecidos en el artículo 8.1, letras a) y b), de la LIS, aunque sea gestionada por una sociedad gestora residente en España.
En cuanto al requisito de la letra c) del mismo artículo, en la medida en que el objeto de una entidad gestora es distinto del que tiene una IIC, lo que supone que ambas desarrollan actividades diferenciadas, el hecho de que la gestión de una IIC luxemburguesa se lleve a cabo por una entidad gestora residente fiscal en España no implica que la IIC luxemburguesa tenga su sede de dirección efectiva en territorio español.
2. En segundo lugar, la consultante plantea el régimen tributario aplicable a los inversores en la IIC, contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades.
El artículo 53.1 de la LIS establece el régimen tributario de los contribuyentes que sean socios o partícipes de las instituciones de inversión colectiva reguladas en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión colectiva (en adelante LIIC), y en su apartado 2 dispone que:
“2. El régimen previsto en este artículo será de aplicación a los socios o partícipes de instituciones de inversión colectiva, reguladas por la Directiva 2009/65/CE del Parlamento y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios, distintas de las previstas en el artículo 54 de esta Ley, constituidas y domiciliadas en algún Estado miembro de la Unión Europea e inscritas en el registro especial de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, a efectos de su comercialización por entidades residentes en España.”
Si, como parece desprenderse de lo manifestado en el escrito de consulta, se cumplen todas las condiciones establecidas en el apartado 2 del artículo 53 de la LIS (y teniendo en cuenta la circunstancia de que la inscripción en el registro especial de la CNMV a efectos de su comercialización en España por entidades comercializadoras españolas se realizaría para todos los compartimentos de la IIC), los socios o partícipes, que sean contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades, tendrán respecto de las inversiones que realicen en dicha IIC, el régimen fiscal previsto en el mencionado artículo 53 de la LIS.
Conforme a dicho artículo 53, los socios o partícipes que tengan la consideración de contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades integrarán en la base imponible los dividendos o participaciones en beneficios distribuidos por las instituciones, así como las rentas derivadas de la transmisión de acciones o participaciones o del reembolso de estas, sin que les resulte posible aplicar la exención prevista en el artículo 21 de la LIS, ni las deducciones para evitar la doble imposición internacional previstas en los artículos 31 y 32 de la misma Ley. Además el artículo 17.6 de la LIS establece un tratamiento específico para las reducciones de capital con devolución de aportaciones y distribuciones de prima de emisión realizadas por las sociedades de inversión de capital variable.
La aplicación de este régimen conlleva que la tributación por las inversiones en la IIC tendrá lugar con ocasión de la realización de una distribución o con ocasión del reembolso o transmisión de la participación, lo que excluye la aplicación del régimen especial de imputación de rentas positivas obtenidas por entidades no residentes previsto en el artículo 100 de la LIS.
3. En cuanto a los inversores en la IIC que sean contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), el artículo 94.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, LIRPF en lo sucesivo, determina el régimen fiscal de los contribuyentes que sean socios o partícipes de las instituciones de inversión colectiva reguladas en la LIIC, y en su apartado 2 establece:
“2. a) El régimen previsto en el apartado 1 de este artículo será de aplicación a los socios o partícipes de instituciones de inversión colectiva, reguladas por la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios, distintas de las previstas en el artículo 95 de esta Ley, constituidas y domiciliadas en algún Estado miembro de la Unión Europea e inscritas en el registro especial de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, a efectos de su comercialización por entidades residentes en España.
Para la aplicación de lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado 1.a) se exigirán los siguientes requisitos:
1.º La adquisición, suscripción, transmisión y reembolso de acciones y participaciones de instituciones de inversión colectiva se realizará a través de entidades comercializadoras inscritas en la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
2.º En el caso de que la institución de inversión colectiva se estructure en compartimentos o subfondos, el número de socios y el porcentaje máximo de participación previstos en el apartado 1.a).2.º anterior se entenderá referido a cada compartimento o subfondo comercializado.”
De igual forma, el cumplimiento por la IIC objeto de consulta de las condiciones previstas en el primer párrafo del apartado 2.a) del artículo 94 de la LIRPF, determinará que sus socios o partícipes que sean contribuyentes del IRPF, tengan respecto de las inversiones que realicen en dicha IIC, el régimen fiscal previsto en el apartado 1 del citado artículo 94, sin perjuicio de que para que pueda aplicarse en régimen de diferimiento por reinversión regulado en el segundo y siguientes párrafos de la letra a) de dicho apartado 1, en la forma y con las condiciones establecidas en dichos párrafos, deban cumplirse además los requisitos contenidos en los números 1º y, en su caso, 2º del apartado 2.a) transcrito.
De acuerdo con el apartado 1 del artículo 94 de la LIRPF, los socios o partícipes, contribuyentes del IRPF, deben imputar, conforme a las normas de dicha Ley, las ganancias o pérdidas patrimoniales obtenidas como consecuencia de la transmisión de las acciones o participaciones o del reembolso de estas últimas, así como los resultados distribuidos por las IIC y, en el caso de sociedades de inversión de capital variable, las percepciones derivadas de reducciones de capital que tengan por finalidad la devolución de aportaciones, y de distribución de la prima de emisión, con el alcance previsto respectivamente en las letras c) y d) de dicho apartado 1.
La remisión efectuada en el apartado 2.a) del artículo 94 de la LIRPF al régimen tributario regulado en su apartado 1, sucintamente referido en el párrafo anterior, implica que no sea de aplicación a los contribuyentes que sean socios o partícipes de la IIC el régimen especial de imputación por transparencia fiscal internacional regulado en el artículo 91 de la LIRPF, ni el régimen de atribución de rentas regulado en los artículos 86 a 90 de la misma Ley.
Por lo que se refiere al cumplimiento de la condición establecida en el número 1º del artículo 94.2.a) de la LIIRPF, antes transcrito, para que sea aplicable el régimen de diferimiento por reinversión entre participaciones o acciones de instituciones de inversión colectiva, sin perjuicio de otros requisitos exigibles conforme a dicho artículo 94, entre los que se encuentra que la reinversión se realice siguiendo el procedimiento de traspaso de participaciones o acciones regulado en el artículo 28 de la LIIC, cabe señalar lo siguiente:
1º. En el sistema de tenencia de los valores denominado “cuenta global” anteriormente descrito, considerando que las participaciones o acciones de la IIC propiedad de los clientes del comercializador radicado en España estarán registradas en una cuenta global a nombre de dicho comercializador en el “administrador”, y suponiendo que sea este último quien tramite las operaciones de suscripción o reembolso ante la gestora de dicha IIC, el comercializador participaría directamente en la estructura de tenencia de los valores, siendo, por tanto, necesaria su intervención para la adquisición o transmisión de los mismos, por lo que, en tal caso, respecto de la correspondiente operación de adquisición o de transmisión de las participaciones o acciones de la IIC objeto de consulta puede entenderse cumplido el requisito establecido en el artículo 94.2.a) 1º de la LIRPF.
Ahora bien, dado que la reinversión implica la realización de dos operaciones (transmisión o reembolso y adquisición o suscripción) que tienen por objeto acciones o participaciones diferentes de IIC, será también necesario, para que sea aplicable el régimen de diferimiento, que concurran los requisitos exigibles en cada caso respecto de las otras participaciones o acciones de IIC implicadas en la operación de reinversión.
2º. En el sistema denominado “cuenta nominativa”, mediante el cual el contribuyente abrirá cuenta en el “administrador” extranjero, apareciendo directamente ante este último como titular de las participaciones o acciones de la IIC, la consecuencia sería que la entidad comercializadora española no participaría en la estructura de tenencia de los valores.
La Dirección General de Tributos se ha pronunciado en relación con supuestos, con los cuales presenta semejanza la estructura de tenencia de los valores planteada en el escrito de consulta como sistema de “cuenta nominativa”, en sus consultas V1186-14, de 29 de abril, V0408-16, de 2 de febrero, V2142-16, de 18 de mayo y V5194-16, de 30 de noviembre y V5485-16, de 30 de diciembre.
El dichos supuestos el denominador común, que asimismo parece concurrir en el caso objeto de consulta, era la tenencia de las participaciones o acciones de IIC en cuenta abierta directamente por el cliente en una entidad depositaria localizada en el extranjero, si bien, a diferencia con el caso planteado la apertura de dicha cuenta no se vinculaba con la inversión en una única institución de inversión colectiva.
No obstante, dicha diferencia no impide que resulten plenamente aplicables al caso planteado los criterios sentados en dichas consultas, conforme a los cuales:
«La entidad comercializadora, en todo caso, debería ser parte en el contrato de cuenta de depósito del que derive la acreditación de la titularidad del cliente sobre los valores, suscrito por éste con la entidad depositaria extranjera, de forma que la cuenta de depósito recoja directa e indubitablemente el carácter de dicha entidad comercializadora como intermediario principal, necesario y exclusivo, sin que, en consecuencia, quepa efectuar ninguna entrada o salida de acciones o participaciones de IIC en dicha cuenta de depósito de valores sin su expresa mediación.
Por otra parte, dada la dimensión temporal del beneficio fiscal que conlleva el régimen de diferimiento por reinversión entre participaciones o acciones de IIC, los mencionados contratos de depósito deberían prever el supuesto del posible cese de la actividad de la entidad comercializadora en España de la IIC, de forma que establezcan la necesaria sustitución en la posición contractual de la entidad comercializadora cesante por otra entidad comercializadora de dicha IIC radicada en España e inscrita en el registro de la CNMV, en la línea de lo señalado por dicho Organismo supervisor en el “Modelo de memoria sobre las modalidades previstas de comercialización en territorio español”, de forma que, en tanto dicha sustitución contractual no se produzca, la entidad comercializadora siga asumiendo la intermediación de las órdenes del contribuyente y el consiguiente cumplimiento de la obligaciones tributarias que resultan de la aplicación del régimen de diferimiento por reinversión y de información y retención correspondientes.»
En el sistema de “cuenta nominativa”, si bien no se ha aportado el contrato a celebrar con el “administrador” luxemburgués, de lo expuesto en el escrito de consulta parece desprenderse que dicho contrato, en principio, cumpliría con las condiciones señaladas en los dos párrafos anteriores.
Por tanto, partiendo de que las mencionadas condiciones no puedan ser modificadas en virtud del propio contrato ni como consecuencia de la cancelación de la cuenta con el “administrador”, cabría considerar que en el ámbito jurídico-financiero todas las operaciones que originen movimientos de acciones o participaciones de la IIC en la cuenta en el “administrador” habrán de ser realizadas a través de entidad comercializadora en España inscrita en la CNMV, en cuyo caso, el requisito establecido en el artículo 94.2.a) 1º puede entenderse cumplido respecto de la correspondiente operación de adquisición o de transmisión de las participaciones o acciones de la IIC objeto de consulta.
No obstante, al igual que en el caso del sistema de “cuenta global” será también necesario, para que sea aplicable el régimen de diferimiento, que concurran los requisitos exigibles en cada caso respecto de las otras participaciones o acciones implicadas en la operación de reinversión.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIRPF Ley 35/2006 art. 94
LIS Ley 27/2014 arts 7.1, 8.1 y 53