La aportación del 100% de participaciones en la entidad A a la entidad H se califica como canje de valores conforme al artículo 83.5 TRLIS, siendo acogible al régimen especial del capítulo VIII título VII TRLIS siempre que se cumplan los requisitos del artículo 87 TRLIS: residencia de los socios en territorio español, otro Estado miembro de la UE o tercer país (si los valores son de entidad residente en España), y residencia de la entidad adquirente en España o comprensión en el ámbito de la Directiva 90/434/CEE. La escisión parcial financiera impropia, por su parte, es asimilable a escisión conforme al artículo 83.2.1º.c) TRLIS cuando segregue participaciones que confieran mayoría de derechos de voto, aplicándose igualmente el régimen especial si concurren los requisitos del capítulo VIII.
Hechos
La entidad A es dominante de un grupo mercantil, que participa en la entidad B (que, a su vez, participa en varias filiales) y en otras entidades participadas. A y sus participadas se dedica al negocio de producción y distribución de cerveza y agua mineral y otras bebidas. B y sus filiales desarrolla en el marco del plan estratégico del grupo los nuevos negocios y proyectos innovadores, en el ámbito de los productos, servicios o mercados.
Se pretende proceder a la reestructuración del grupo a través de las siguientes operaciones:
- Canje de valores, por la que los socios de A, todos miembros de un grupo familiar, aportarán la totalidad de sus participaciones a una entidad holding H.
- Escisión parcial financiera impropia, por la que se segregarán de A el 100% del capital de B, que es atribuirán a la nueva entidad holding. A permanecerá con su actividad económica y con participaciones superiores al 50% en otras entidades.
Con estas operaciones se pretende concentrar la cartera de valores y centralizar el control, planificación y toma de decisiones de la gestión de dicha cartera a través de una entidad holding, estableciendo un vehículo jurídico con gobierno corporativo del conjunto de empresas del grupo, reorganizar y racionalizar el patrimonio empresarial y separar las decisiones y operaciones corporativas y patrimoniales de las decisiones de los distintos negocios, preparar la sucesión familiar y la continuidad del negocio con los consiguientes protocolos familiares, evitar distorsiones y permitir un desarrollo autónomo y especializado, canalizar los excedentes de liquidez que provengan de la distribución de dividendos de las entidades participadas, facilitar la obtención de financiación de terceros, permitir la consolidación fiscal y, en su caso del grupo en materia del IVA y facilitar la percepción externa del grupo
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas se pueden acoger al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
La aportación a una entidad H del 100% de las participaciones en la entidad A cumpliría los requisitos necesarios para que dicha operación tuviera la consideración de canje de valores y estaría comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otra que le permite obtener una participación mayoritaria en la misma y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En relación con la operación de escisión parcial financiera impropia, el artículo 83.2.1º.c) del TRLIS, considera escisión, la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Ambas circunstancias parecen cumplirse en el caso consultado, en la medida en que se segrega una participación mayoritaria en la entidad B permaneciendo en el patrimonio de la entidad A la actividad económica y participaciones mayoritarias en otras entidades. No obstante, estas son circunstancias de hecho que deberán ser probadas, en su caso, ante los órganos competentes. Dado que esta operación es una escisión parcial impropia puesto que la entidad beneficiaria tiene participación en el capital de la entidad escindida, siempre que esta operación sea calificada a efectos mercantiles como una escisión y no una operación de reducción de capital con devolución de aportaciones a los socios o una distribución de reservas en especie, igual consideración tendría a efectos fiscales, en cuyo caso la operación planteada de escisión financiera podría acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
No obstante, la aplicación del régimen fiscal especial requiere analizar lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS:
“2. No se aplicará el régimen previsto en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que estas operaciones pretenden concentrar la cartera de valores y centralizar el control, planificación y toma de decisiones de la gestión de dicha cartera a través de una entidad holding, estableciendo un vehículo jurídico con gobierno corporativo del conjunto de empresas del grupo, reorganizar y racionalizar el patrimonio empresarial y separar las decisiones y operaciones corporativas y patrimoniales de las decisiones de los distintos negocios, preparar la sucesión familiar y la continuidad del negocio con los consiguientes protocolos familiares, evitar distorsiones y permitir un desarrollo autónomo y especializado, canalizar los excedentes de liquidez que provengan de la distribución de dividendos de las entidades participadas, facilitar la obtención de financiación de terceros, permitir la consolidación fiscal y, en su caso del grupo en materia del IVA y facilitar la percepción externa del grupo. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-2 y 5