La operación de aportación de acciones de la entidad A por personas físicas a la entidad H de nueva creación puede acogerse al régimen especial de canje de valores (artículo 76.5 LIS) si la aportación permite a H obtener mayoría de derechos de voto en A y se cumplen los requisitos del artículo 80.1 LIS: residencia fiscal en territorio español, otro Estado miembro UE, o terceros países con valores representativos de entidad residente en España. Descarta la neutralidad fiscal automática; abre aplicación del régimen si concurren ambas condiciones estructurales y de residencia.
Hechos
Los consultantes están unidos por vínculos de parentesco. PF1 y PF2 son los padres de PF3, todos ellos residentes fiscales en territorio español.
La entidad A, es una entidad mercantil de nacionalidad española residente en territorio español que se encuentra sujeta al régimen general del Impuesto sobre Sociedades. La sociedad fue constituida en el año 2014 y, desde entonces, ha venido desarrollando, sin interrupción alguna, como única actividad la tenencia de participaciones en otras sociedades mercantiles.
La entidad A, no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 5, apartado 2 de la Ley del IS para ser considerada como una entidad cuya actividad principal sea la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Dispone del 100% de las participaciones de cuatro entidades residentes en territorio español. En la actualidad la mayoría del capital social de la entidad A, así como de los derechos de voto, pertenece al grupo familiar de los consultantes, según la siguiente composición accionarial:
-PF1 es propietario de un 54,62% del capital social.
-PF2 es propietaria de un 6,97% del capital social.
-PF3 es propietario de un 34,67% del capital social.
-El restante 3,73% del capital social corresponde a otra hija de PF1 y PF2, también residente fiscal en territorio español.
Por otra parte, la entidad B, es una entidad mercantil de nacionalidad española residente en territorio español que se encuentra sujeta al régimen general del IS. La sociedad fue constituida en el año 2014 y desde entonces ha venido desarrollando, sin interrupción alguna, como única actividad la intermediación en el comercio.
Desde la constitución de la sociedad hasta hoy, la totalidad del capital social, así como los derechos de voto, de la entidad B pertenece a PF3.
PF1 y PF2 se plantean la constitución de una nueva sociedad de nacionalidad y residencia española (la entidad H) mediante la aportación de la totalidad de las participaciones que disponen en la entidad A.
Como consecuencia de esta operación de aportación, PF1 y PF2, en su conjunto, pasarían a ser titulares del 100% del capital social y de los derechos de voto de la entidad H, pasando ésta a disponer del 61,95% de la entidad A. Lógicamente, cada socio persona física aportante recibiría acciones o participaciones de la entidad de nueva creación en proporción al valor de su aportación.
Por otra parte, PF3 se plantea la aportación a la entidad B, de la totalidad de las participaciones que dispone en la entidad A. Como consecuencia de esta operación de aportación, PF3 continuaría disponiendo del 100% del capital social de la entidad B y de todos los derechos de voto de esta última, pasando ésta última a disponer del 34,67% de la entidad D.
La aportación de las participaciones de la entidad A, a la entidad H por parte de PF1 y de PF2, y la aportación de las participaciones de la entidad A, a la entidad B, se realizaría con la finalidad de que cada unidad familiar pudiera decidir dónde invertir de forma independiente. En efecto, cuando las políticas de inversión no fueran coincidentes entre los padres y el hijo, la idea sería que la entidad A distribuyera dividendos y, una vez recibidos, cada sociedad decidiera invertir donde considerara oportuno. En cambio, en aquellas inversiones en las que hubiera consenso entre los padres y el hijo, las inversiones se realizarían directamente a través de la entidad A.
Cuestión planteada
Si las operaciones planteadas cumplen los requisitos para la aplicación del régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En primer lugar se plantea la realización de una operación de aportación por PF1 y PF2 de las acciones de la entidad A, a una entidad de nueva creación, la entidad H.
Al respecto, el artículo 76.5 de la LIS, establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad Holding) adquiera participaciones en el capital social de otra (la entidad A) que le permitan obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma, y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En segundo lugar, PF3 se plantea la realización de una aportación a la entidad B, de la totalidad de las participaciones que dispone en la entidad A (34,67%). Al respecto, el artículo 87 de la Ley establece que:
‘’1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del contribuyente de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el contribuyente aportante de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente en territorio español, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en las letras a) y b), los siguientes:
1.º Que a la entidad de cuyo capital social sean representativos no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
2.º Que representen una participación de, al menos, un 5 por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) Que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales distintos de los mencionados en la letra c) por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes que sean residentes en Estados miembros de la Unión Europea, dichos elementos estén afectos a actividades económicas cuya contabilidad se lleve con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio o legislación equivalente.
2. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará también a las aportaciones de ramas de actividad, efectuadas por los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes que sean residentes en Estados miembros de la Unión Europea, siempre que lleven su contabilidad de acuerdo con el Código de Comercio o legislación equivalente’’.
En el supuesto concreto planteado, la persona física aportante, participa en el capital social de la entidad A, en al menos, un 5% (34,67%) desde hace más de un año de manera ininterrumpida. Siempre que a la entidad cuyas participaciones se aportan (A) no le resulten de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, ni de uniones temporales de empresas, ni tengan como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho. Dos de la Ley del Impuesto sobre Patrimonio y en la medida en que tras la aportación de las participaciones de A, el aportante participe en la sociedad B, con un porcentaje superior al 5% y que la entidad A sea residente en territorio español, el régimen fiscal especial regulado en el capítulo VII del título VII de la LIS será aplicable a la operación de reestructuración planteada.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación se realiza con la finalidad de que cada unidad familiar pudiera decidir dónde invertir de forma independiente. Este motivo puede considerarse válido a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 89.2 de la LIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76, 80 y 89