En supuestos de guarda y custodia compartida, los progenitores pueden acordar quién ejercita la opción de tributación conjunta con los hijos comunes en cada período impositivo. Si la ex cónyuge presenta declaración conjunta con los hijos comunes, el consultante no puede incluir a estos mismos hijos en su declaración conjunta posterior (viola el principio de que nadie forma parte de dos unidades familiares simultáneamente). En consecuencia, si los hijos comunes tributan conjuntamente con la madre, el consultante solo podrá presentar declaración conjunta con su actual cónyuge e hijos exclusivos de esta última, quedando obligado a declarar individualmente respecto de los hijos comunes en años alternos, salvo que se acuerde lo contrario entre progenitores para ejercitar la opción en su favor.
Hechos
El consultante está divorciado, y tiene tres hijos en común con su ex mujer, siendo la guarda y custodia de sus tres hijos, compartida. Actualmente, está casado con su actual mujer, que tiene a su vez dos hijos fruto de su anterior matrimonio, siendo la guarda y custodia de sus hijos compartida. El consultante, su actual cónyuge y los excónyuges de ambos, han acordado que la presentación de la declaración de IRPF de forma conjunta con los hijos en común, se hará de forma alterna, es decir, un año la presentará un progenitor, y al año siguiente la presentará el otro progenitor.
Cuestión planteada
Si el año en que su ex mujer presenta declaración de IRPF de forma conjunta con los hijos en común de ambos, el consultante puede presentar declaración de IRPF de forma conjunta con su actual mujer y los hijos de esta, y al año siguiente su ex mujer presentaría declaración de IRPF de forma individual, y él la presentaría de forma conjunta con sus hijos y su cónyuge actual.
Contestación
La tributación conjunta se regula en los artículos 82 y siguientes de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), -en adelante LIRPF-, cuyo tenor literal, por lo que aquí interesa, es el siguiente:
“Artículo 82. Tributación conjunta.
“1. Podrán tributar conjuntamente las personas que formen parte de alguna de las siguientes modalidades de unidad familiar:
1.ª La integrada por los cónyuges no separados legalmente y, si los hubiera:
a) Los hijos menores, con excepción de los que, con el consentimiento de los padres, vivan independientes de éstos.
b) Los hijos mayores de edad incapacitados judicialmente sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada.
2.ª En los casos de separación legal, o cuando no existiera vínculo matrimonial, la formada por el padre o la madre y todos los hijos que convivan con uno u otro y que reúnan los requisitos a que se refiere la regla 1.ª de este artículo.
2. Nadie podrá formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo.
3. La determinación de los miembros de la unidad familiar se realizará atendiendo a la situación existente a 31 de diciembre de cada año.”.
Es criterio de este Centro Directivo (entre otras, V2233-09 ó V1598-09), que en los supuestos de separación o divorcio matrimonial o ausencia de vínculo matrimonial, la opción por la tributación conjunta corresponderá a quien tenga atribuida la guarda y custodia de los hijos a la fecha de devengo del Impuesto, al tratarse del progenitor que convive con aquéllos. En los supuestos de guarda y custodia compartida, la opción de la tributación conjunta puede ejercitarla cualquiera de los dos progenitores, optando el otro por declarar de forma individual, si bien no puede entrarse a determinar por parte de este Centro Directivo de a quien le corresponde el derecho a ejercitar tal opción.
Debe recordarse, no obstante, que nadie podrá formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo.
En este caso, en que existe guarda y custodia compartida, si se diese el caso de que ambos progenitores llegasen a un acuerdo por el que los tres hijos en común realizasen en los años impares declaración conjunta con su madre, ello implicaría que, tal como se expuso en el párrafo anterior, el padre –en este caso, el consultante–, tendría ineludiblemente que declarar de forma individual, pues la declaración por el Impuesto en su modalidad de tributación conjunta debería incorporar a la misma todos los hijos menores de edad, ya sean comunes o no, con excepción de los que, con el consentimiento de los padres, vivan independientes de éstos. Por tanto, en ese caso, la unidad familiar no estaría formada sólo por los dos cónyuges y los dos hijos de su actual esposa, sino que estaría formada por éstos y también por los tres hijos menores del consultante fruto de su anterior matrimonio. En este caso, los tres hijos del consultante formarían parte de dos unidades familiares a la vez, estando por tanto en contradicción con el apartado 2 del artículo 82 de la LIRPF.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIRPF. Ley 35/2006, Art. 82.