La operación puede acogerse al régimen especial de canje de valores (art. 83.5 TRLIS) si concurren los requisitos objetivos definitorios: adquisición de mayoría de derechos de voto o incremento de participación existente mediante entrega de valores representativos del capital social y compensación dineraria no superior al 10%. Adicionalmente, debe cumplirse el requisito subjetivo del art. 87.1 TRLIS: residencia de los socios en territorio español, otro Estado miembro de la UE, o tercer país (en este último caso, los valores recibidos deben ser representativos del capital de entidad residente en España), y que la entidad adquirente sea residente en España o comprendida en el ámbito de la Directiva 90/434/CEE. El incumplimiento de los requisitos del art. 87.1 impide la aplicación del régimen.
Hechos
El consultante es una persona física residente en territorio español que posee una participación en la sociedad A, domiciliada en EEUU. El consultante, conjuntamente con otras personas físicas residentes en territorio español, poseen una participación aproximada del 25% en el capital de A. Mientras, el accionista mayoritario de A (75%) es una LLC que aglutina fondos de inversiones constituida en EEUU.
La entidad A es una sociedad holding tenedora de participaciones en sociedades operativas dedicadas a la actividad de intermediación en la contratación de viajes a través de Internet y cuya actividad se realiza principalmente en España (a través de la entidad C) e Italia, y también con presencia en Reino Unido.
Es intención de los socios de la sociedad A que ésta cotice en el mercado bursátil español, si bien la salida a Bolsa de una sociedad americana plantea diversos problemas de regulación difíciles de cumplir. Por ello, la única opción viable para que el grupo cotice en España es mediante la constitución de una sociedad holding en un Estado de la Unión Europea a la que se aportarían la totalidad de las acciones de la entidad A a través de una operación de canje de valores. Dicha sociedad holding sería una entidad residente en el Reino Unido.
Así, los motivos de la operación se basan en favorecer la salida a Bolsa de la entidad A, para obtener financiación que permita la expansión internacional de la entidad. Asimismo, la salida a Bolsa ampliará la base accionarial permitiendo la salida paulatina del socio financiero, reducirá el endeudamiento del grupo fortaleciendo el balance, potenciará el prestigio, la transparencia y la imagen de las marcas, y permitirá profesionalizar la gestión del grupo mediante la incorporación a su plantilla de profesionales de primer nivel con experiencia en grupos cotizados.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS, según redacción dada por la Ley 25/2006, de 17 de julio, define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
Igualmente, según señala el apartado 6 del mismo artículo 87 del TRLIS, las operaciones de canje de valores que no cumplan los requisitos establecidos en el apartado 1 de dicho artículo no podrán acogerse al régimen previsto en el mismo.
En definitiva, el artículo 83.5 del TRLIS establece los requisitos objetivos para que la operación señalada se considere como un canje de valores, mientras que el artículo 87 del TRLIS regula los requisitos subjetivos en relación con la residencia de los socios y de las sociedades afectadas para que a dicha operación le resulte de aplicación el régimen fiscal especial.
Ambos preceptos conjuntamente considerados traen causa de la transposición de la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros.
De la aplicación de ambos preceptos cabe deducir que la aplicación del régimen fiscal especial está condicionado a que los socios que por sí mismos permiten a la entidad adquirente alcanzar la mayoría de los derechos de voto en la entidad participada, o bien incrementar dicha mayoría, deben ser residentes en territorio español, en otro Estado de la Unión Europea o en cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, la entidad adquirente sea residente en territorio español.
Dicha circunstancia no se cumple en el caso planteado por cuanto los socios residentes en España no determinan por sí mismos un porcentaje de participación suficiente en la entidad A para realizar una operación de canje de valores, ya que no les permite aportar la mayoría de los derechos de voto en una sociedad, por lo que la operación señalada no podrá aplicar el régimen fiscal especial al no cumplirse los requisitos exigidos en el artículo 87.1 del TRLIS.
Al respecto debe apuntarse que la propuesta de Directiva del Consejo por la que se proponía modificar la Directiva 90/434/CEE, de 23 de julio, proponía una modificación del artículo 8, en particular, su apartado 12 modificaba el ámbito de aplicación de dicha Directiva a las operaciones de canje de valores en el sentido de que incorporaba a las operaciones por las que una sociedad adquiría una participación en la sociedad dominada a socios con residencia fiscal en un Estado no perteneciente a la Comunidad, precepto que conjuntamente con otras medidas inicialmente propuestas no se incorporaron a la Directiva 2005/19/CE de 17 de febrero finalmente aprobada de modificación de la Directiva 90/434/CEE, lo cual es una manifestación de la voluntad de exclusión de esta operación del ámbito de aplicación del régimen fiscal protegido.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-5 y 87