La DGT confirma que O1 y O2, aunque constituidas en Bahamas (paraíso fiscal conforme RD 1080/1991), pueden acceder a la exención del artículo 21.1.b) TRLIS si demuestran residencia fiscal fuera de paraíso fiscal y sometimiento a impuesto análogo al IS español, aplicándose el criterio de residencia fiscal real (lugar de administración efectiva) sobre la calificación territorial. La ganancia en transmisión posterior de participaciones en H, O1 y O2 reúne los requisitos del artículo 21.2 TRLIS para aplicar la exención por reinversión (artículos 116 y ss.) siempre que se mantengan las condiciones de tenencia mínima y gravamen análogo en el momento de la transmisión.
Hechos
La entidad consultante es filial de un grupo multinacional. Dicha entidad tiene el estatuto de entidad de tenencia de valores extranjeros.
Su única filial es una entidad luxemburguesa L en la que participa en un 38%, mientras que el 62% restante pertenece también al grupo multinacional americano.
La entidad L participa de forma parcial e indirecta en el subgrupo A constituido por una entidad holding H que participa en dos entidades operativas O1 y O2. Estas dos entidades desarrollan actividades empresariales de extracción de gas natural y petróleo en un país (país de operaciones) con el que España no tiene suscrito Convenio para evitar la doble imposición. Las entidades H, O1 y O2 se han constituido bajo las leyes de Bahamas, al tener un derecho mercantil-societario más flexible que permite gestionar de modo eficaz estas entidades reduciendo, al menos en parte, el riesgo-país que afecta a la inversión en el país de operaciones.
Para el desarrollo de sus actividades O1 y O2 operan directamente en el país de operaciones y asumen la parte que les corresponde, en base a un acuerdo de partición de la producción, de los costes derivados de la producción y obtienen su parte correspondiente de los ingresos procedentes de la actividad de extracción de gas y petróleo.
Asimismo, las entidades O1 y O2 se encuentran obligadas a declarar la totalidad de los ingresos obtenidos por sus actividades en el país de operaciones a las autoridades fiscales competentes en dicho país. Con respecto a los gastos, la ley del país de operaciones incluye un orden estricto de deducibilidad de los mismos, de manera que los gastos ocasionados por las actividades petrolíferas son generalmente deducibles de los ingresos obtenidos, con excepción de los gastos en que se incurre para la obtención de la licencia de las actividades de extracción y de los gastos por intereses, mientras que la inversión es deducible en 4 años. La legislación tributaria local establece umbrales mínimos de tributación, de manera que los gastos deducibles pueden reducir los ingresos hasta un importe máximo del 50% de los mismos. Por último, las rentas obtenidas por las entidades O1 y O2 están sujetas al Impuesto sobre la Renta del Petróleo a un tipo de gravamen del 35%.
O1 y O2 no poseen activos ni empleados en las Bahamas, ni se hallan inscritas para desarrollar ninguna actividad empresarial en dicho territorio. Tiene su domicilio social en dicho territorio pero la gestión de estas entidades se efectúa desde los Estados Unidos de América y desde el país de operaciones. El consejo de administración está compuesto por tres miembros, dos de los cuales residen en EEUU y el otro en el país de operaciones y no se reúnen físicamente en ningún sitio sino que las reuniones tienen lugar a través de la circulación de documentos, es decir, nunca se ha reunido ni pretende reunirse en las Bahamas.
Por su parte, H no posee activos ni empleados en el paraíso fiscal, ni tampoco se encuentra dada de alta para desarrollar actividad empresarial alguna en dicho territorio. El consejo de administración está compuesto por cuatro miembros, todos residentes en EEUU. El consejo de administración no se ha reunido ni pretende reunirse en las Bahamas.
H ha emitido tres categorías distintas de acciones, ordinarias y preferentes de dos clases (A y B). Las acciones ordinarias otorgan derechos amplios de gestión y el derecho a recibir dividendos de rango inferior a las acciones preferentes. Mientras las acciones preferentes A y B tienen derechos limitados de gestión, pero disfrutan de un derecho preferente al dividendo de rango superior a las acciones ordinarias. Las acciones ordinarias y preferentes de clase B se encuentran fuera de la estructura de L, mientras que las acciones preferentes de clase A son titularidad indirecta de la consultante.
Se pretende reestructurar el grupo de la siguiente manera:
- H amortizará mediante compraventa ordinaria y a valor de mercado, la totalidad de sus acciones preferentes en circulación, tanto las de clase A como B, de manera que sólo quedarán acciones ordinarias, por lo que después de esta operación la consultante no participará indirectamente en la entidad H.
- H trasladará su gestión efectiva y su residencia fiscal a los Países Bajos, así como la sede de dirección efectiva, obteniendo un certificado de residencia fiscal emitido por las autoridades holandesas en el sentido del artículo 4 del Convenio para evitar la doble imposición internacional entre España y Países Bajos.
- En el caso de las entidades O1 y O2, pasarán a ser residentes fiscales en los Países Bajos o en otro país con el que España haya suscrito un Convenio para evitar la doble imposición que le sea de aplicación.
Con posterioridad, el titular de las acciones ordinarias de H transmitirá mediante compraventa ordinaria y a precio de mercado estas acciones a una entidad indirectamente participada por la consultante.
Cuestión planteada
1. Si cabe entender a los efectos de la aplicación del artículo 21.1.b) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que la residencia fiscal de las entidades O1 y O2 no se encuentra en un paraíso fiscal.
2. Si se puede considerar que las entidades O1 y O2 están sometidas a un impuesto análogo al Impuesto sobre Sociedades español, a los efectos de lo previsto en el artículo 21.1.b) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
3. En relación con la reorganización del grupo, si cabe entender que la posible ganancia que se manifieste en una posible y potencial futura transmisión de las participaciones en las entidades H, O1 y O2 con posterioridad al cambio de residencia de H y de gestión de O1 y O2, cumple los requisitos del artículo 21.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y, por tanto, la consultante tiene derecho al régimen de exención del artículo 116 y siguientes de dicha Ley.
Contestación
1. El artículo 21 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, contempla la exención de los dividendos, participaciones en beneficios y de las rentas positivas obtenidas en la transmisión de la participación de entidades no residentes en territorio español siempre que se cumplan determinados requisitos.
En concreto, la letra b) del apartado 1 del artículo 21 exige lo siguiente:
“b) Que la entidad participada haya estado gravada por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este impuesto en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa.
A estos efectos, se tendrán en cuenta aquellos tributos extranjeros que hayan tenido por finalidad la imposición de la renta obtenida por la entidad participada, siquiera sea parcialmente, con independencia de que el objeto del tributo lo constituya la propia renta, los ingresos o cualquier otro elemento indiciario de aquélla.
Se considerará cumplido este requisito, cuando la entidad participada sea residente en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación y que contenga cláusula de intercambio de información.
En ningún caso se aplicará lo dispuesto en este artículo cuando la entidad participada sea residente en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.”
De acuerdo con la disposición adicional primera de la Ley 36/2006, de 29 de diciembre, en su apartado 1, tendrán la consideración de paraíso fiscal los países o territorios que se determinen reglamentariamente. A estos efectos, la disposición transitoria segunda de la misma ley dispone que “en tanto no se determinen reglamentariamente los países o territorios que tienen la consideración de paraíso fiscal, tendrán dicha consideración los países o territorios previstos en el artículo 1 del Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, por el que se determinan los países o territorios a que se refieren los artículos 2, apartado 3, número 4, de la Ley 17/1991, de 27 de mayo, de Medidas Fiscales Urgentes, y 62 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991.”
Precisamente, el Real Decreto 1080/1991 califica el territorio de las Bahamas como paraíso fiscal. Por ello, resulta necesario determinar si las entidades O1 y O2 se consideran o no residentes en un paraíso fiscal para determinar la procedencia (en caso de no ser residentes) o la no procedencia (en caso de considerarse residentes) en un territorio que merezca tal calificación.
Puesto que, tal y como se expone en el escrito de consulta, las entidades O1 y O2 se han constituido bajo las leyes de Bahamas, las mismas tendrán la consideración de residentes en un paraíso fiscal a los efectos de la aplicación del artículo 21.1.b) del TRLIS, salvo que, por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, pueda acreditarse su residencia fiscal en otro territorio. A estos efectos, pudiera resultar válida la existencia de un certificado de residencia fiscal en otro país o territorio, como sería el del país de operaciones.
2. En relación con la existencia de un impuesto idéntico o análogo en el país de operaciones que recaiga sobre las entidades O1 y O2, con independencia de las conclusiones extraídas en el apartado anterior de la presente contestación, cabe señalar que estas entidades se encuentran obligadas a declarar la totalidad de los ingresos obtenidos por sus actividades en el país de operaciones a las autoridades fiscales competentes en dicho país, mientras que los gastos ocasionados por las actividades petrolíferas son generalmente deducibles de los ingresos obtenidos, con excepción de los gastos en que se incurre para la obtención de la licencia de las actividades de extracción y de los gastos por intereses, mientras que la inversión es deducible en 4 años. Tal y como se indica en el escrito de consulta, existen umbrales mínimos de tributación en función de los cuales los gastos fiscalmente deducibles pueden reducir los ingresos hasta un importe máximo del 50% de los mismos y las rentas obtenidas por las entidades O1 y O2 están sujetas al Impuesto sobre la Renta del Petróleo a un tipo de gravamen del 35%, estando el tipo impositivo efectivo soportado en los dos últimos ejercicios entre el 23 y el 46%.
El artículo 21.1.b) del TRLIS exige que la entidad participada haya estado gravada por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este impuesto en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que participa, es decir, que aquel impuesto extranjero tenga como finalidad gravar la renta de esa entidad participada, con independencia de que el objeto imponible sea la propia renta, los ingresos o cualquier otro elemento indiciario de aquélla.
De los hechos manifestados en la consulta parece deducirse que las entidades O1 y O2 están gravadas por un impuesto sobre la renta que obtienen y, además, con una estructura similar al Impuesto sobre Sociedades por cuanto en este caso la renta se determina minorando los ingresos en los gastos soportados, aun cuando no todos ellos sean deducibles, la cual soporta una tributación efectiva, por lo que puede considerarse que dicho impuesto extranjero tiene el carácter de idéntico o análogo al Impuesto sobre Sociedades español, cumpliendo por tanto, el citado requisito exigido en el artículo 21.1.b) del TRLIS en relación con el mismo.
3. El artículo 116 del TRLIS establece que pueden acogerse al régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros aquellas entidades cuyo objeto social comprenda la actividad de gestión y administración de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales cuyo capital esté representado por valores nominativos, circunstancia que, como se manifiesta en el escrito de consulta, se cumple para la entidad consultante.
Por su parte, el artículo 117 del TRLIS, al regular el régimen de las ETVEs, establece que los dividendos o participaciones en beneficios de entidades no residentes en territorio español, así como las rentas derivadas de la transmisión de la participación correspondiente, podrán disfrutar de la exención para evitar la doble imposición económica internacional en las condiciones y con los requisitos previstos en el artículo 21 del TRLIS, considerándose cumplido el requisito de participación mínima cuando el valor de adquisición de la participación sea superior a 6 millones de euros.
En relación con la transmisión de participaciones, el artículo 21.2 del TRLIS establece que:
“Estará exenta la renta obtenida en la transmisión de la participación en una entidad no residente en territorio español, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el apartado anterior. El mismo régimen se aplicará a la renta obtenida en los supuestos de separación del socio o disolución de la entidad.
El requisito previsto en el párrafo a) del apartado anterior deberá cumplirse el día en que se produzca la transmisión. Los requisitos previstos en los párrafos b) y c) deberán ser cumplidos en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación….”
De lo que se deduce que, siempre que se cumplan los requisitos exigidos en el artículo 21 del TRLIS, la renta obtenida en la transmisión de la participación estará exenta y procederá la aplicación del régimen fiscal especial de las entidades de tenencia de valores extranjeros siempre que se haya optado por el mismo y haya sido comunicado a la Administración tributaria en los términos señalados en el artículo 116 y siguientes del TRLIS.
A estos efectos, deberá tenerse en cuenta, en especial, lo referido anteriormente en la presente consulta en relación con la posible residencia fiscal de las entidades H, O1 y O2 en un paraíso fiscal. Por otra parte, a partir del momento en que estas entidades son objeto de traslado y su residencia fiscal se ubica en un país con el que España ha suscrito un Convenio para evitar la doble imposición que le resulte de aplicación, se entenderá cumplido el requisito exigido en la letra b) del artículo 21.1 del TRLIS.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 8 y 21