El commodity swap cuya liquidación consiste en la diferencia entre un precio variable (cost plus) y un precio fijo pactado constituye una prestación de servicios financiera no sujeta al IVA. La DGT descarta que el subyacente (gas) genere obligaciones de entrega física, concluyendo que el contrato tiene exclusivamente naturaleza de cobertura de riesgo mediante liquidación de diferencias, sin intención de adquisición de gas. La sujeción al IVA se excluye por la calificación de la operación como servicio financiero derivado.
Hechos
La sociedad consultante firma contratos con clientes españoles para suministrarles gas. Dado que el precio del gas es fluctuante, algunos clientes solicitan la aplicación de un precio fijo en lugar de la aplicación de una fórmula financiera.
La consultante se cubre de la diferencia entre el precio fijo y el determinado por dicha fórmula mediante un contrato de swap con una entidad financiera establecida en el Reino Unido.
Cuestión planteada
Sujeción de la liquidación del contrato swap por diferencias al Impuesto sobre el Valor Añadido. Lugar de realización del hecho imponible en su caso. Mismas cuestiones si el cliente al que se suministra el gas está establecido en Francia.
Contestación
1.- La primera cuestión planteada por la consultante se refiere a la naturaleza de la operación de permuta financiera denominada “Commodity Swap Transaction”.
De la descripción de los hechos que se hace en el escrito de consulta resulta que la entidad consultante adquiere el gas en mercados internacionales al precio de cotización. A sus clientes les cobra un precio fijo por la adquisición de ese gas. Para cubrirse esa diferencia, positiva o negativa, firma un contrato de permuta financiera o swap cuyo subyacente es una fórmula financiera denominada “cost plus”. De esta forma se consigue que el cliente pague el precio fijo siendo la liquidación que la entidad financiera hace a la consultante la diferencia entre el precio establecido por dicha fórmula y el precio fijo fijado al cliente.
Por tanto, en dicho contrato se produce una liquidación de diferencias entre un precio fijo, precio de referencia pactado con los clientes, y un precio variable, fijado por la aplicación de la fórmula cost plus.
2.- El análisis de la naturaleza de este tipo de contratos debe realizarse a la luz de los siguientes pronunciamientos efectuados por este Centro Directivo: el recaído en fecha de 25 de julio de 1995, en relación con los futuros y opciones sobre índices relacionados con cítricos y la contestación a la consulta tributaria no vinculante 0007-06, de 27 de febrero de 2006, evacuada en relación con el mercado de contratos de futuro sobre aceite de oliva.
Los criterios que deben seguirse para determinar si estos contratos de permuta tienen naturaleza financiera o no financiera se determinan en función de si la liquidación del contrato a su vencimiento dará lugar a la entrega del subyacente que constituye su objeto, esto es, entregas de gas. Será, por tanto relevante conocer si el objeto de estos contratos derivado de sus propias condiciones y cláusulas contractuales supondrá a su vencimiento una efectiva realización del contrato de compraventa del subyacente sobre el que recaen.
En estas circunstancias, debe concluirse que este subyacente tiene naturaleza financiera pues su objeto es únicamente servir de referencia de indexación para la liquidación financiera de la posición en función de las oscilaciones de su precio; se trata, en definitiva, de una operación de cobertura de riesgo mediante un contrato de permuta.
En consecuencia, los contratos de permuta objeto de consulta tendrán la consideración de prestación de servicios, constituyendo una operación puramente financiera, pues de los mismos no se deriva la intención de comprar gas sino el hacerlo a un precio determinado.
3.- Una vez determinada la naturaleza jurídica de la operación como prestación de servicios es preciso analizar su sujeción al Impuesto.
En este sentido, el artículo 69.uno.1º de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido establece la regla general aplicable a las prestaciones de servicios las cuales se entenderán realizadas en el territorio de aplicación del Impuesto cuando su destinatario sea un empresario o profesional que actúe como tal y radique en el territorio de aplicación del Impuesto la sede de su actividad económica, o tenga en el mismo un establecimiento permanente o, en su defecto, el lugar de su domicilio o residencia habitual, siempre que se trate de servicios que tengan por destinatarios a dicha sede, establecimiento permanente, domicilio o residencia habitual, con independencia de dónde se encuentre establecido el prestador de los servicios y del lugar desde el que los preste.
En el caso consultado, la sociedad consultante es la destinataria de un servicio de naturaleza financiera como es el contrato de swap para garantizar una cobertura de un precio en el mercado. En la medida que el destinatario del servicio es un empresario o profesional establecido en territorio de aplicación del Impuesto, el servicio quedará sujeto en dicho territorio.
4.- Una vez concluida la sujeción y localización de dicha servicio, se cuestiona la posible exención de dichos contrato de swap o permuta financiera.
El artículo 20.uno.18º de la Ley del Impuesto establece la exención de determinadas operaciones atendiendo a su carácter financiero. El apartado d) establece la exención de “Las demás operaciones, incluida la gestión, relativas a préstamos o créditos efectuadas por quienes los concedieron en todo o en parte.
La exención no alcanza a los servicios prestados a los demás prestamistas en los préstamos sindicados.
En todo caso, estarán exentas las operaciones de permuta financiera. “
Por tanto, los contratos de swap en los que las partes no tienen la intención de realizar una entrega o adquisición de gas en fecha futura, tendrán la consideración, como ya se ha señalado, de prestación de servicios de carácter financiero, sujetas al Impuesto siempre que se realicen en el territorio de aplicación del Impuesto pero que, de acuerdo con lo establecido en el articulo 20.uno.18º de la Ley 37/1992, estarán exentas del mismo.
5.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 arts. 20-uno-18, 68