La operación se acogerá al régimen especial de fusiones del capítulo VIII, título VII TRLIS siempre que: (i) cumpla los requisitos mercantiles de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada (arts. 235 y 250 TRLSA), y (ii) no persiga como objetivo principal el fraude o evasión fiscal, demostrándose motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización). La calificación mercantil de la operación como fusión es condición previa necesaria para la aplicación del régimen fiscal especial.
Hechos
La entidad consultante es dominante de un grupo de consolidación fiscal. En el año 2007 se identificó la oportunidad de inversión, crecimiento y desarrollo de sus actividades empresariales en el sector de la cosmética, perfumería, peluquería, centros de salud y tratamientos no invasivos. Estas actividades están siendo desarrolladas en el mercado español mediante pequeñas y medianas empresas y, por tanto, es susceptible de notables mejoras de productividad en caso de obtener volúmenes de actividad más significativos, que permitirían integrar servicios y productos consiguiendo notables economías de escala tanto en compras como en formación y personal.
En el desarrollo de dichos objetos, hasta la fecha de la consulta, iniciando un proceso de inversión de empresas del sector, para reestructurar su actividad y desarrollar las mismas de manera más eficiente, ha realizado adquisiciones significativas de la entidad A así como adquisiciones directas de negocios lo que determina que disponga actualmente de 22 salones de peluquería con una plantilla de 240 trabajadores.
La entidad A se dedica, igualmente, a la gestión y explotación de centros de peluquería y cosmética, así como a la comercialización de equipos y productos relacionados con dichos sectores. Sus principales líneas de negocios son la gestión de peluquerías bajo dos marcas comerciales distintas, subarriendo a sus franquiciados de locales de negocio, comercialización de servicios y productos cosméticos relacionados principalmente con el cuidado del cabello. Igualmente, ha desarrollado dos nuevas marcas bajo las que gestionaría las franquicias de venta de productos especializados en peluquería de alta gama y centros de estética.
En relación con los negocios adquiridos, la consultante adquirió a personas físicas residentes en España los activos afectos a varios salones de peluquería y estética, subrogándose en los contratos de arrendamiento de locales suscritos por los vendedores, así como en los contratos laborales de los empleados afectos a los mencionados salones. Adicionalmente, la consultante ha adquirido varias marcas comerciales. La participación en la sociedad A se ha adquirido a personas físicas residentes en territorio español y a entidades residentes en el extranjero.
Dado el crecimiento que se pretende para la actividad de la consultante mediante nuevas adquisiciones de negocios y sociedades, se hace necesaria una ordenación de la actividad. Dicha ordenación persigue como objetivos, entre otros, agrupar en una única sociedad las distintas actividades produciéndose una racionalización empresarial y administrativa, ordenación de marcas y productos, integración de servicios internos y externos y racionalización de la función de compras y administración. Todo ello con el objeto de conseguir ahorro de costes y mejora de resultados derivados de la integración operativa y ordenada de las distintas marcas y productos y de los distintos salones y franquicias. Esta integración vertical de servicios y marcas resulta de todo punto necesaria a los efectos de competir con eficacia en un mercado atomizado, pero de fuerte competencia y en el que se están produciendo procesos de integración similares.
Por ello, se pretende proceder a fusionar la consultante y la entidad A, y, en su caso, las nuevas sociedades en proceso de adquisición en caso de haberse completado ésta antes de su ejecución, o bien se integrarían posteriormente. Adicionalmente a los motivos de negocio señalados, esta operación conlleva un notable ahorro de costes financieros, por las condiciones financieras de financiación, que conllevan una reducción de tipos de interés si se cumplen determinadas condiciones, entre las que se encuentra el alcanzar determinados ratios de deuda neta/EBITDA consolidados y el cumplir un ratio entre el EBITDA de la entidad consultante y el EBITDA consolidado. Asimismo, de no cumplirse este último ratio está regulado un incremento del diferencial del interés. Por último, esta operación permite racionalizar recursos humanos y servicios administrativos, eliminar las operaciones intragrupo y el coste asociado a las mismas, simplificación de obligaciones administrativas y en las tareas financieras, con el consiguiente incremento de los niveles de análisis y eficiencia, así como mejorar la gestión del personal técnico de peluquería y estética.
Con anterioridad a la consolidación, la consultante había generado bases imponibles negativas y además la aplicación del régimen especial de reestructuración conllevaría la eliminación de la doble imposición en relación con los activos y el fondo de comercio que pudiera surgir con ocasión de la operación de fusión, si bien sus efectos son inferiores a los ahorros conseguidos en la operación y a la mejora de ingresos que persigue la citada integración por fusión.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
(….)
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 250 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en relación con el artículo 235 del mismo texto legal, normativa vigente en el momento de formalización de la consulta, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada de forma directa.
Por su parte, el artículo 94 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada, dispone que las fusiones de cualesquiera sociedades en una sociedad de responsabilidad limitada se regirán por lo dispuesto en las secciones 2ª y 3ª de la Ley de Sociedades Anónimas en cuanto sean aplicables.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión impropia de sociedad totalmente participada de forma directa cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada (artículos 235 y 250 del TRLSA), esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con la finalidad de agrupar en una única sociedad las distintas actividades produciéndose una racionalización empresarial y administrativa, ordenación de marcas y productos, integración de servicios internos y externos y racionalización de la función de compras y administración. Todo ello con el objeto de conseguir ahorro de costes y mejora de resultados derivados de la integración operativa y ordenada de las distintas marcas y productos y de los distintos salones y franquicias. Esta integración vertical de servicios y marcas resulta de todo punto necesaria a los efectos de competir con eficacia en un mercado atomizado, pero de fuerte competencia y en el que se están produciendo procesos de integración similares. Adicionalmente a los motivos de negocio señalados, esta operación conlleva un notable ahorro de costes financieros, por las condiciones financieras de financiación, que conllevan una reducción de tipos de interés si se cumplen determinadas condiciones, entre las que se encuentra el alcanzar determinados ratios de deuda neta/EBITDA consolidados y el cumplir un ratio entre el EBITDA de la entidad consultante y el EBITDA consolidado. Asimismo, de no cumplirse este último ratio está regulado un incremento del diferencial del tipo de interés. Por último, esta operación permite racionalizar recursos humanos y servicios administrativos, eliminar las operaciones intragrupo y el coste asociado a las mismas, simplificación de obligaciones administrativas y en las tareas financieras, con el consiguiente incremento de los niveles de análisis y eficiencia, así como mejorar la gestión del personal técnico de peluquería y estética.
Por otra parte, en el escrito de consulta se manifiesta que los ahorros fiscales derivados de la realización de la operación de fusión son inferiores a los ahorros de costes conseguidos en la operación, de lo que se deduce que la operación no persigue obtener una mera ventaja fiscal, por lo que los motivos económicos que impulsan la operación son válidos a efecto de lo previsto en el artículo 96. 2 del TRLIS.
Por otra parte, el artículo 89.3 del TRLIS establece que:
“3. Los bienes adquiridos se valorarán, a efectos fiscales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 de esta Ley.
No obstante, cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, en al menos, un cinco por ciento, el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y los fondos propios se imputará a los bienes y derechos adquiridos, aplicando el método de integración global establecido en el artículo 46 del Código de Comercio y demás normas de desarrollo, y la parte de aquella diferencia que no hubiera sido imputada será fiscalmente deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que la participación no hubiere sido adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a personas físicas residentes en territorio español, o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación a las referidas personas o entidades.
El requisito previsto en este párrafo a) se entenderá cumplido:
1.º Tratándose de una participación adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a una entidad vinculada con la entidad adquirente que, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas o entidades, cuando el importe de la diferencia mencionada en el párrafo anterior ha tributado en España a través de cualquier transmisión de la participación.
Igualmente procederá la deducción de la indicada diferencia cuando el sujeto pasivo pruebe que un importe equivalente a esta ha tributado efectivamente en otro Estado miembro de la Unión Europea, en concepto de beneficio obtenido con ocasión de la transmisión de la participación, soportando un gravamen equivalente al que hubiera resultado de aplicar este impuesto, siempre que el transmitente no resida en un país o territorio considerado como paraíso fiscal.
2.º Tratándose de una participación adquirida a personas físicas residentes en territorio español o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas físicas, cuando se pruebe que la ganancia patrimonial obtenida por dichas personas físicas se ha integrado en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
b) Que la entidad adquirente y la transmitente no formen parte de un grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
El requisito previsto en este párrafo b) no se aplicará respecto del precio de adquisición de la participación satisfecho por la persona o entidad transmitente cuando, a su vez, la hubiese adquirido de personas o entidades no vinculadas residentes en territorio español.
Cuando se cumplan los requisitos a) y b) anteriores, la valoración que resulte de la parte imputada a los bienes del inmovilizado adquirido tendrá efectos fiscales, siendo deducible de la base imponible, en el caso de bienes amortizables, la amortización contable de dicha parte imputada, en los términos previstos en el artículo 11, siendo igualmente aplicable la deducción establecida en los apartados 6 y 7 del artículo 12 de esta Ley.
Cuando se cumpla el requisito a), pero no se cumpla el establecido en el párrafo b) anterior, las dotaciones para la amortización de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y los fondos propios serán deducibles si se prueba que responden a una depreciación irreversible.”
En relación con lo establecido en este artículo 89.3 del TRLIS, el mismo debe interpretarse de acuerdo con su finalidad, que no es otra que evitar supuestos de doble imposición en territorio español en los casos en que el precio de adquisición de la participación en la entidad absorbida exceda del importe de sus fondos propios en el momento en que tiene lugar la transmisión del patrimonio de dicha entidad con ocasión de la operación de fusión, correspondiendo ese exceso tanto a mayores valores de los elementos del inmovilizado que integran ese patrimonio como a activos intangibles, de manera que si el importe del referido exceso se ha manifestado como renta en la persona o entidad transmitente de la participación y, por tanto, ello ha supuesto que dicha renta se ha integrado en su base imponible sin reducción alguna estando sometida a una tributación efectiva, al objeto de que ese mismo importe no salga a relucir de nuevo en forma de renta en sede de la entidad absorbente una vez realizada la operación de fusión y, en consecuencia, no resulte una doble imposición sobre esa misma renta, es por ello que este artículo 89.3 del TRLIS concede efectos fiscales al importe del referido exceso.
En este sentido, la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y los fondos propios de la entidad participada correspondiente a esa participación, tendrá efectos fiscales tratándose de adquisiciones a personas o entidades no residentes cuando se pruebe que el importe de esa diferencia ha tributado en España a través de la transmisión anterior de esa participación y, en caso de adquisiciones a personas físicas residentes en territorio español, cuando se pruebe que la ganancia patrimonial obtenida por dichas personas con ocasión de la transmisión de la participación se ha integrado en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF).
En caso de que el importe de la ganancia patrimonial obtenida por las personas físicas coincida con el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y los fondos propios, dicha diferencia tendrá efectos fiscales en la misma proporción en la que la ganancia patrimonial obtenida se haya integrado en la base imponible del IRPF por aplicación, en su caso, de los coeficientes reductores establecidos en la normativa del IRPF.
Caso de que el importe de la ganancia patrimonial obtenida sea superior a dicha diferencia, dado que esta última es la que tiene trascendencia en relación con el artículo 89.3 del TRLIS, igualmente dicha diferencia tendrá efectos fiscales en la misma proporción en que la parte de ganancia patrimonial correspondiente a esa diferencia se ha integrado en la base imponible del IRPF por aplicación, en su caso, de los coeficientes reductores establecidos en la normativa del IRPF.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-1