El régimen especial de canje de valores (art. 83.5 TRLIS) ampara la adquisición de participaciones que confieren mayoría de derechos de voto o incrementan una mayoría existente, siempre que se intercambien valores representativos del capital social con compensación dineraria no superior al 10% del valor nominal, y se cumplan los requisitos del art. 87.1 TRLIS relativos a residencia de los socios en la UE (o en terceros países si los valores recibidos corresponden a entidad española residente) y residencia de la entidad adquirente. La operación proyectada se acoge a este régimen si satisface tales condiciones formales y sustantivas.
Hechos
Una persona física y su hijo poseen la totalidad del capital social (88 y 12% respectivamente) de una sociedad V dedicada a la fabricación y comercialización de hilo y platina de cobre y aluminio. Pretenden reestructurar la empresa, con el objeto de crear un grupo empresarial que permita ampliar y mejorar su capacidad comercial, de administración y organizativa, y, para ello, constituyen durante 2005 la entidad consultante, siendo sus socios la persona física y sus dos hijos, y se pretende que sea una sociedad "holding" que pase a poseer la totalidad de las participaciones de la sociedad V y de todas las entidades que se vayan incorporando al grupo. Para ello contará con los medios materiales y humanos necesarios para dirigir y gestionar las sociedades participadas.
Como primer paso en la creación de un grupo empresarial se establecen alianzas con otras empresas del sector, tanto nacionales como internacionales, que se han materializado de momento en la constitución durante 2005 de las siguientes sociedades:
- Sociedad A, dedicada a la comercialización de barras, chapas y tubos de cobre, que tiene como socios a una entidad de nacionalidad francesa (con un 75%) y a la entidad consultante (con un 25%).
- Sociedad B, dedicada a la comercialización de cables e hilos de cobre, participada por la persona física y su hijo (60%) y por una entidad española (40%).
Como siguiente paso para la creación del grupo empresarial, la persona física y su hijo tienen la intención de aportar las acciones que poseen de la sociedad V (que son la totalidad del capital), y las participaciones de la entidad B (de la que poseen un 60%) a la entidad consultante, que obtendría la totalidad de los derechos de voto, atribuyéndoles a cambio valores representativos de su capital social.
Cuestión planteada
Si la operación proyectada de canje de valores puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS, según nueva redacción dada por la ley 25/2006, de 17 de julio, por la que se modifica el régimen fiscal de las reorganizaciones empresariales y del sistema portuario y se aprueban medidas tributarias para la financiación sanitaria y para el sector del transporte por carretera, con efecto para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2006, establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
La nueva redacción de este precepto trae causa en la Directiva 2005/19/CE, del Consejo, de 17 de febrero, que modifica determinados aspectos de la Directiva 90/434/CEE, de 23 de julio, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros.
Por tanto, de acuerdo con las nuevas previsiones comunitarias, el régimen de neutralidad fiscal se extiende a las operaciones de paquetes adicionales de acciones mediante operaciones de canje de valores, que tienen lugar cuando la entidad adquirente ya dispone de la mayoría de los derechos de voto de una entidad.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de ciertos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación por la cual la entidad holding consultante adquiriría las acciones de la sociedad V y las participaciones en la sociedad B cumple los requisitos para tener la consideración de canje de valores en los términos del artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otras que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (el 100% en el caso de la sociedad V y el 60% en el caso de la sociedad B), y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se aborda con el objeto de crear un grupo empresarial que permita ampliar y mejorar su capacidad comercial, de administración y organizativa. Estos motivos se pueden reputar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 87 y 96