Las dos operaciones de escisión financiera planteadas pueden acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, siempre que se verifique la segregación de participaciones mayoritarias en varias entidades y permanezcan en la escindida, cuando menos, participaciones mayoritarias en otra u otras entidades o una rama de actividad. La conclusión se condiciona al cumplimiento simultáneo de estos requisitos mercantiles y fiscales en ambas operaciones de escisión parcial.
Hechos
La entidad consultante, cuyo capital pertenece íntegramente a un grupo familiar, es la sociedad holding (H) dominante de un grupo de consolidación fiscal.
H participa en un 82% en el capital de A, entidad dedicada a la construcción y obra civil. Esta actividad se desarrolla directamente por A y a través de su filial B, sociedad adquirida recientemente. A participa en otras dos entidades filiales C y D, dedicadas a la explotación de autopistas en régimen de concesión y a servicios auxiliares de construcción, para cuya gestión A cuenta con varias personas contratadas. Así, se distinguen tres ramas de negocio claramente diferenciadas:
- Construcción y obra civil
- Explotación de infraestructuras en régimen de concesión administrativa
- Servicios auxiliares a la construcción.
H igualmente participa en varias entidades que constituyen el área de diversificación, cuyas ramas de negocio principales son el negocio inmobiliario, la explotación de campos de golf, la explotación de fincas rústicas, las nuevas tecnologías y los servicios financieros.
Se pretende llevar a cabo una reestructuración empresarial, con las siguientes operaciones:
- Escisión parcial financiera de la entidad H, por la que se aporten a una entidad de nueva creación las participaciones del área de diversificación. Estas entidades quedarían fuera del perímetro de consolidación fiscal.
- Canje de valores por la que se atribuirían a una entidad de nueva creación (H') las participaciones que H y los socios minoritarios poseen en A con la finalidad de convertirse en la sociedad holding del área de construcción, de manera que esta nueva entidad cuente con los medios comunes necesarios para la coordinación de las distintas ramas de negocio. Este canje de valores facilita la realización en el ámbito mercantil de las siguientes operaciones.
- Escisión parcial financiera de la entidad A, segregando las participaciones que posee en las entidades C y D, que se aportarán a una entidad de nueva creación M, cuyas participaciones se atribuirán íntegramente a la entidad H'.
- Fusión impropia por la que A absorberá a la entidad B.
- Fusión impropia por la que H' absorberá a la entidad M.
Cabe destacar que estas operaciones no alteran las proporciones de participación de capital en las ramas de negocio de los socios de H ni de los accionistas minoritarios que participan en la sociedad A.
Con estas operaciones se pretende racionalizar y optimizar la estructura del grupo, todo ello para mejorar la gestión de las distintas actividades desarrolladas por el grupo, con el fin de incrementar el control del gasto y maximizar la rentabilidad de cada rama de actividad del grupo empresarial, separando los negocios del área de construcción de los negocios de diversificación. Se busca igualmente incrementar la especialización de los equipos directivos. La reordenación del área de construcción permite aprovechar economías de escala y una integración de los equipos humanos de las referidas entidades así como segregar las actividades operativas y las actividades de coordinación y supervisión. En este proceso resulta fundamental mantener la clasificaciones administrativas y las relaciones contractuales con los proveedores y clientes en la entidad con mayor actividad y sujeta a más restricciones desde el punto de vista de contratos con la Administración, con entidades financieras y con otros proveedores. Esta estructura mejora la percepción externa del grupo, si bien aislando en subgrupos de sociedades diferenciados los distintos tipos de responsabilidad empresarial, minimizando los riesgos patrimoniales de las entidades mediante su diversificación y promoviendo la especialización en áreas separadas de actividad, protegiendo el patrimonio administrado. Este conjunto de operaciones hubiera podido realizarse a través de otras operaciones, como la fusión impropia por la que A absorbe a B seguida de la filialización de la actividad de construcción resultante, si bien éstas se verían condicionadas por las clasificaciones administrativas esenciales del área de construcción que imposibilita realizar estas operaciones. Por otra parte, los efectos económicos y fiscales de otras operaciones alternativas hubieran resultado semejantes sin que pueda considerarse que esta secuencia de operaciones tenga efecto alguno en el ámbito fiscal.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Efectos de la escisión de las participaciones de las entidades del área de diversificación en la consolidación fiscal.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.2.1º.c) del TRLIS, considera escisión, la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, las dos operaciones de escisión financiera planteadas (la realizada en primer y tercer lugar) podrán acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Estas circunstancias parecen cumplirse en el caso concreto planteado, en la medida en que se produzca, en ambas operaciones de escisión, la segregación de participaciones mayoritarias en varias entidades, mientras que en el patrimonio de la escindida permanecen, al menos, participaciones de similares características, y una rama de actividad, por lo que la operación descrita podrá acogerse al régimen fiscal especial mencionado.
En segundo lugar, se plantea la realización de una operación de canje de valores, respecto a la cual, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación planteada en segundo lugar en el escrito de consulta estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, puesto que la entidad beneficiaria adquiere participaciones en el capital social de otra que le permite tener la mayoría de los derechos de voto de la misma y, en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 del TRLIS citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por último, se plantea la realización de dos operaciones de fusión por las que sendas entidades absorberán a otras íntegramente participadas por ellas de forma directa. En este sentido, el artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 250 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en relación con el artículo 235 del mismo texto legal, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada de forma directa por otra.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de sociedad íntegramente participada de forma directa cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada (artículos 235 y 250 del TRLSA), esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por último, la aplicación del régimen especial requiere tener en cuenta lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones señaladas tienen como finalidad racionalizar y optimizar la estructura del grupo, todo ello para mejorar la gestión de las distintas actividades desarrolladas por el grupo, con el fin de incrementar el control del gasto y maximizar la rentabilidad de cada rama de actividad del grupo empresarial, separando los negocios del área de construcción de los negocios de diversificación. Se busca igualmente incrementar la especialización de los equipos directivos. La reordenación del área de construcción permite aprovechar economías de escala y una integración de los equipos humanos de las referidas entidades así como segregar las actividades operativas y las actividades de coordinación y supervisión. En este proceso resulta fundamental mantener la clasificaciones administrativas y las relaciones contractuales con los proveedores y clientes en la entidad con mayor actividad y sujeta a más restricciones desde el punto de vista de contratos con la Administración, con entidades financieras y con otros proveedores. Esta estructura mejora la percepción externa del grupo, si bien aislando en subgrupos de sociedades diferenciados los distintos tipos de responsabilidad empresarial, minimizando los riesgos patrimoniales de las entidades mediante su diversificación y promoviendo la especialización en áreas separadas de actividad, protegiendo el patrimonio administrado. Este conjunto de operaciones hubiera podido realizarse a través de otras operaciones, como la fusión impropia por la que A absorbe a B seguida de la filialización de la actividad de construcción resultante, si bien éstas se verían condicionadas por las clasificaciones administrativas esenciales del área de construcción que imposibilitan realizar estas operaciones. Por otra parte, los efectos económicos y fiscales de otras operaciones alternativas hubieran resultado semejantes sin que pueda considerarse que esta secuencia de operaciones tenga efecto alguno en el ámbito fiscal. En la medida en que estas operaciones redunden en beneficio de las actividades desarrolladas, los motivos alegados se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
De acuerdo con el principio de subrogación de derechos y obligaciones tributarias previsto en el artículo 90 del TRLIS por aplicación del régimen fiscal especial a la operación de escisión de las participaciones en las entidades del área de distribución, aún cuando estas entidades quedan excluidas del grupo fiscal actual en base a lo establecido en el artículo 68.2 del TRLIS al perder la condición de dependientes, la entidad beneficiaria de la escisión se subroga en la posición de la consultante respecto del derecho de aplicación del régimen de consolidación fiscal. Este derecho se transmite de una a otra desde el momento en que tiene efectos la operación de fusión.
Como consecuencia de ello, en el periodo impositivo en que tiene efectos esta operación de escisión parcial, la sociedad beneficiaria de la escisión parcial podrá ser considerada como dominante de un grupo de sociedades y como dependientes aquellas otras entidades que tenían igual consideración en el actual grupo fiscal. Por otra parte, dado que la operación descrita determina la existencia de un nuevo grupo de consolidación fiscal, la aplicación de dicho régimen requiere que se opte por el mismo y se comunique dicha opción con anterioridad a la conclusión del primer periodo impositivo en el que el nuevo grupo tribute en este régimen especial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 70 del TRLIS.
Por último, la realización de las operaciones de escisión no determinan la conclusión de ningún periodo impositivo, tanto para las sociedades que permanecen en el primitivo grupo como para las entidades que se excluyen del mismo.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83-1, 83-2 y 83-5