Las operaciones de canje de valores y fusión se acogen al régimen especial del capítulo VIII, título VII TRLIS, siempre que se cumplan los requisitos del artículo 87 TRLIS (residencia del socio en UE/EEE o, excepcionalmente, fuera si la entidad adquirida es residente en España; existencia de motivos económicamente válidos con presunción iuris tantum conforme al artículo 12.3 de la Ley 11/2009). Bajo estas condiciones, la fusión absorberá los activos sin integración de rentas en la absorbida, los socios no integrarán rentas por la operación ni por conversión de valores (art. 88 TRLIS y aplicabilidad del CDI España-Países Bajos), y la operación se sujetará a operaciones societarias exenta de ITP/AJD en transmisiones patrimoniales. La imputación fiscal de rentas de operaciones realizadas por las absorbidas se produce en el ejercicio de efectividad de la fusión.
Hechos
La entidad consultante es una entidad residente en España cuya actividad consiste en la adquisición y tenencia de inmuebles urbanos para su arrendamiento y venta posterior. Se encuentra participada por los siguientes socios:
- La entidad E, sociedad residente en Países Bajos, que dispone de una participación del 47,10%.
- La entidad B, sociedad residente en España que dispone de una participación en el capital social del 52,90%. Todos sus activos y pasivos están situados en España.
La entidad B, a su vez, está participada por las siguientes sociedades y en los siguientes porcentajes:
- F, sociedad residente en Países Bajos, en un 30,76%.
- T, también residente en Países Bajos, en un 34,99%.
- A, sociedad residente en España, en un 34,25%.
Por otro lado, la compañía BP, es una sociedad residente en España que tiene por objeto la actividad de asesoramiento y gestión de las inversiones de la consultante y que está participada por F (43%) y por T (57%). Todos sus activos y pasivos se encuentran situados en España.
Como consecuencia de la evolución de la situación económica y financiera, la sociedad consultante está considerando proceder a su transformación jurídica en una Sociedad Cotizada de Inversión en el Mercado Inmobiliario (en adelante SOCIMI).
La entidad consultante pretende realizar las siguientes operaciones de restructuración:
1. En primer lugar, la entidad E aportará a B la participación que la primera ostenta en la consultante (47,10%). Asimismo, las entidades F y T aportarán a B las participaciones que ostentan en BP. Como consecuencia de los anteriores canjes la entidad B será la titular del 100% de las acciones de la consultante y de la sociedad BP. A las sociedades aportantes -E, F, y T-, residentes en Holanda, les resulta de aplicación el Convenio para evitar la doble imposición suscrito entre el España y Países Bajos, en el que de acuerdo con lo previsto en su artículo 14, las ganancias derivadas de la transmisión de las participaciones no podrán someterse a imposición en España.
2. Se llevará a cabo la fusión entre la consultante (absorbente) y la entidad B (absorbida). En este caso, de acuerdo con lo que señala el artículo 49 de la Ley 3/2009 (al que se remite el artículo 52 de la misma norma), no se producirá la ampliación de capital por parte de la absorbente. La sociedad B cuenta con bases imponibles negativas pendientes de compensar.
Los motivos de la operación planteada en la consulta son: mejorar la eficiencia en la gestión de inversiones y riesgos inherentes al negocio, mejorando su posición frente al mercado español; el reforzamiento de la posición financiera y calificación crediticia de las entidades resultantes del proceso de concentración; posibilitar la existencia de una única sociedad más grande y rentable, a efectos de su percepción por el mercado, los clientes y los medios; mejorar la percepción por las autoridades del grupo en España, permitiendo una optimización respecto del empleo, movimiento, asignación e inversión de los recursos propios del grupo; la reducción del número de entidades legales para simplificar y mejorar la dirección del grupo y reducir los costes administrativos; la mejora en el uso de la información dentro del grupo, incrementando la eficiencia en el empleo de recursos y reduciendo los riesgos de gestión, incluyendo la formación y gestión de personal; el aprovechamiento de posibles sinergias; y reforzar la posición negociadora frente a los proveedores. Por último, la finalidad de este proceso de reorganización se enmarca en la intención de acceder al régimen legal y fiscal de las SOCIMI. Adicionalmente, la operación de fusión planteada no tiene como finalidad el aprovechamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensar, generadas en sede de B, en la medida en que su compensación se verá sustancialmente limitada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 90.3 del TRLIS.
Cuestión planteada
1. Si la operación de fusión planteada puede acogerse al régimen fiscal especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
2. Si la entidad absorbida tiene que integrar alguna renta como consecuencia de la fusión planteada, ya sea en la transmisión de activos o en la transmisión de la participación en la absorbente.
3. Si los socios de la entidad transmitente no integrarán renta en sus bases imponibles del Impuesto sobre Sociedades o del Impuesto sobre la Renta de los no Residentes, ya sea en las operaciones de canje de valores o en la fusión planteadas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 88TRLIS y/o en el artículo 14 del Convenio para evitar la doble imposición entre España y los Países Bajos.
4. Momento en el que ha de producirse la imputación fiscal de las rentas de las operaciones realizadas por las sociedades absorbidas.
5. Si los motivos descritos resultan motivos económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS, siendo además de aplicación la presunción establecida a estos efectos por el artículo 12.3 de la Ley 11/2009.
6. Si las operaciones de fusión estarían no sujetas a la modalidad de operaciones societarias, y exenta de las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.
7. Si los incrementos de participación en la consultante por parte de B a través de las operaciones de canje estarían no sujetas a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, por no concurrir los requisitos exigidos por el artículo 108.2.b) de la Ley del Mercado de Valores.
8. Si la adquisición por la absorbente de sus propias acciones, propiedad de la absorbida, a través de la fusión inversa, para luego ser entregadas a los socios (ninguno de los cuáles participaría en más del un 50% en la entidad absorbente tras la fusión) estaría no sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, por no concurrir los requisitos exigidos por el artículo 108.2.b) de la Ley del Mercado de Valores
Contestación
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES
Con carácter previo a la realización de la operación de fusión planteada en el escrito de consulta, la sociedades E, residente en los Países Bajos, aportará a la sociedad B sus participaciones en la sociedad consultante (47,10%), residente en España. En virtud de dicha operación, la entidad B alcanzará una participación en la entidad consultante del 100%. A su vez, las sociedades F y T, residentes en los Países Bajos, aportarán a la sociedad B sus participaciones en la sociedad BP (100%), residente también en España.
De los hechos recogidos en el escrito de consulta, parece desprenderse que las operaciones de canje de valores proyectadas se acogerán al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (BOE de 11 de marzo).
Al respecto, el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En particular, el artículo 83.5 del TRLIS define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, las aportaciones, tanto de las participaciones en la sociedad consultante a la sociedad B como de las participaciones en la sociedad BP a la sociedad B, cumplen los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores, puesto que, en virtud de dichas operaciones, la entidad beneficiaria del canje de valores (B) incrementará su participación mayoritaria en la sociedad consultante (llegando a alcanzar el 100% de su capital) y obtendrá la mayoría (100%) del capital de la sociedad BP, por lo que, en la medida que concurren las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En relación con la tributación de las rentas puestas de manifiesto, con ocasión de los canjes de valores descritos, en sede de las entidades transmitentes, residentes en los Países Bajos -E, F y T- cabe traer a colación lo dispuesto en el Convenio entre el Gobierno del Estado Español y el Gobierno del Reino de los Países Bajos para evitar la doble imposición en materia de Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio.
En particular, el artículo 14 de dicho Convenio regula en que país pueden someterse a imposición las ganancias de capital, en los siguientes términos:
1. Las ganancias derivadas de la enajenación de bienes inmuebles, conforme se definan en el número 2 del artículo 6, pueden someterse a imposición en el Estado en el que estén sitos.
2. Las ganancias derivadas de la enajenación de bienes muebles que formen parte del activo de un establecimiento permanente que una Empresa de un Estado tenga en el otro Estado, o de bienes muebles que pertenezcan a una base fija que un residente de un Estado posea en el otro Estado para la prestación de servicios profesionales, comprendidas las ganancias derivadas de la enajenación del establecimiento permanente (sólo o con el conjunto de la Empresa) o de la base fija, podrán someterse a imposición en este otro Estado.
3. No obstante lo dispuesto en el número 2, las ganancias derivadas de la enajenación de buques y aeronaves que operen en el tráfico internacional y los bienes muebles que formen parte de los mismos sólo se someterán a imposición en el Estado donde esté situada la sede de dirección efectiva de la empresa. En este caso se aplicarán las disposiciones del número 2 del artículo 8.
4. Las ganancias derivadas de la enajenación de cualquier otro bien distinto de los mencionados en los números 1, 2 Y 3 sólo pueden someterse a imposición en el Estado en que reside el transmitente.
(…)”
En virtud de lo anterior, las rentas derivadas de la transmisión de las participaciones en entidades residentes en el territorio español, por parte de entidades residentes en los Países Bajos, no podrán ser sometidas a imposición en España. En consecuencia, las rentas que, en su caso, puedan obtener las entidades E, F y T como consecuencia de las operaciones de canje descritas, no podrán someterse a imposición en España, de acuerdo con lo previsto en el Convenio para evitar la doble imposición, suscrito por ambos estados.
2. Con posterioridad, la sociedad consultante absorbería a la sociedad B mediante una operación de fusión por absorción.
En relación con la operación de fusión planteada, en virtud de la cual la entidad consultante absorbería a la entidad B (una vez que se hubieran traspasado a la sociedad B todas las participaciones de la consultante y de BP), el artículo 83.1.a) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril (BOE de 4 de abril), sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. En este sentido, el artículo 83 del TRLIS no distingue que los valores atribuidos a los socios de la entidad disuelta procedan de una ampliación de capital de la sociedad adquirente o bien de acciones propias que ésta última recibiera como consecuencia de la operación de fusión.
Adicionalmente, el artículo 89.4 del TRLIS establece:
“4. Cuando la entidad transmitente participe en el capital de la entidad adquirente no se integrarán en la base imponible de aquélla las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación, aun cuando la entidad hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del artículo 84 de esta ley.”
En cuanto a la tributación de las de rentas puestas de manifiesto con ocasión de la fusión, en sede de la entidad transmitente, el artículo 84.1 del TRLIS establece que:
1. No se integrarán en la base imponible las siguientes rentas derivadas de las operaciones a que se refiere el artículo anterior:
a) Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados.
(…)”.
Por tanto, la entidad absorbida B no integrará renta alguna como consecuencia de la fusión planteada.
Respecto a la tributación de los socios, con ocasión de la fusión planteada, procede analizar, en primer lugar, la tributación de las rentas puestas de manifiesto en sede del socio A, residente en España, resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 88 del TRLIS, en virtud del cual:
“1. No se integrarán en la base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad transmitente, siempre que sean residentes en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores sean representativos del capital social de una entidad residente en territorio español.
(…)
2. Los valores recibidos en virtud de las operaciones de fusión, absorción y escisión, total o parcial, se valoran, a efectos fiscales, por el valor de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida. Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.
(…)”
En consecuencia, la entidad A, residente en España podrá aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, por lo que no deberá integrar renta alguna en su base imponible, valorando los valores recibidos, a efectos fiscales, por el mismo valor de los entregados y manteniendo su fecha de antigüedad.
Por su parte, en relación con la tributación de los socios E, F y T, residentes en los Países Bajos, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14 del Convenio para evitar la doble imposición suscrito entre el Gobierno del Estado Español y el Gobierno del Reino de los Países Bajos, previamente transcrito, las rentas puestas de manifiesto con ocasión de la fusión, derivadas de la transmisión de las participaciones en la entidad absorbida B residente en el territorio español, por parte de los socios, entidades residentes en los Países Bajos, no podrán, en ningún caso, quedar sometidas a imposición en España y ello con independencia de que se aplique o no el régimen fiscal especial regulado en el Capítulo VIII del título VII del TRLIS, a la operación de fusión planteada.
Adicionalmente, el consultante plantea cuál debe ser el momento en el que han de imputarse, fiscalmente, a la sociedad absorbente, las rentas derivadas de las operaciones realizadas por la sociedad absorbida.
Al respecto, el artículo 91 del TRLIS establece que “las rentas de las actividades realizadas por las entidades extinguidas a causa de las operaciones mencionadas en el artículo 83 de esta Ley se imputarán de acuerdo con lo previsto en las normas mercantiles”.
La consultante manifiesta que, a pesar de ostentar el 52,90% de la entidad B, ambas entidades no forman grupo en el sentido de la norma de registro y valoración 21ª del Real Decreto 1514/2007, de 16 noviembre (BOE de 20 de noviembre y corrección de errores de 29 de diciembre), por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad (en adelante PGC), en consecuencia, a la operación planteada le resultará de aplicación la norma de registro y valoración 19ª.
Al respecto, la norma de registro y valoración 19ª del PGC, según redacción dada por el Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre (BOE de 24 de septiembre y corrección de errores de 3 de marzo de 2011), por el que se aprueban las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas y se modifica el Plan General de Contabilidad, establece en su apartado 2.2.:
“La fecha de adquisición es aquélla en la que la empresa adquirente adquiere el control del negocio o negocios adquiridos.
En los supuestos de fusión o escisión, con carácter general, dicha fecha será la de celebración de la Junta de accionistas u órgano equivalente de la empresa adquirida en que se apruebe la operación, siempre que el acuerdo sobre el proyecto de fusión o escisión no contenga un pronunciamiento expreso sobre la asunción de control del negocio por la adquirente en un momento posterior.
(…)”
Por tanto, con arreglo a lo previsto por la norma mercantil, con carácter general, las rentas de las actividades realizadas por la entidad extinguida B, como consecuencia de la fusión planteada, se imputarán, fiscalmente, a la sociedad consultante (absorbente) a la fecha de la celebración de la Junta de accionistas u órgano equivalente de las empresas adquiridas en que se apruebe la operación, siempre que el acuerdo sobre el proyecto de fusión no contenga un pronunciamiento expreso sobre la asunción de control del negocio por la adquirente en un momento posterior, y todo ello condicionado a la efectiva inscripción de la operación de fusión planteada en el Registro Mercantil, y que ésta se realice en el mismo periodo impositivo en que se asume el control
En relación con la compensación de las bases imponibles negativas pendientes de compensar, generadas en sede de la sociedad B, por parte de la entidad absorbente, el artículo 90 del TRLIS establece que:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.
2. (…)
3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.”
En virtud de lo anterior, la sociedad consultante se subroga en el derecho de una de las sociedades absorbidas (B) a compensar las bases imponibles negativas generadas en dicha sociedad, con los límites previstos en el artículo 90.3 del TRLIS, previamente reproducido.
En el supuesto concreto planteado, la entidad transmitente B es titular del 100% de las acciones de la entidad adquirente (consultante). Según se pone de manifiesto en el escrito de la consulta, las bases imponibles negativas pendientes de compensar proceden, en buena medida, de la deducción fiscal del deterioro de la participación en la consultante.
El espíritu y finalidad del precepto transcrito debe interpretarse en el sentido de que su objeto es evitar que una misma pérdida pueda ser compensada dos veces. En el caso planteado, ese doble aprovechamiento se produciría, en primer lugar, mediante la compensación de las pérdidas generadas en la entidad adquirente (consultante), y, en segundo lugar, mediante las correspondientes correcciones de valor de las participaciones en la entidad consultante, fiscalmente deducibles, las cuales habrán dado lugar a las bases imponibles negativas en sede de B, siendo dichas bases negativas objeto de transmisión nuevamente a la entidad adquirente (consultante), por aplicación del principio de subrogación previsto en el artículo 90 del TRLIS.
Por tanto, aun cuando este caso concreto no parece resultar expresamente recogido en el artículo 90.3 del TRLIS, la finalidad del precepto requiere evitar que la misma pérdida pueda ser objeto de aplicación dos veces. Por ello, una interpretación integradora de la norma permite determinar que la base imponible negativa pendiente de compensar en sede de la entidad transmitente B, que se transmite a la adquirente como consecuencia de la operación de fusión descrita, estaría limitada por el importe de las correcciones de valor que, en su caso, hubiesen sido fiscalmente deducibles en aquélla (B), correspondientes a las participaciones en la sociedad consultante y que se correspondan con bases imponibles negativas pendientes de compensar generadas en sede de la sociedad adquirente (consultante).
Por último, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, en virtud del cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
Adicionalmente, el artículo 12.3 de la Ley 11/2009, de 26 de octubre (BOE de 27 de octubre), por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario establece que: “A los efectos de lo establecido en el apartado 2 del artículo 96 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, se presumirá que las operaciones de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores acogidas al régimen especial establecido en el capítulo VIII del título VII del dicho texto refundido, se efectúan con un motivo económico válido cuando la finalidad de dichas operaciones sea la creación de una o varias sociedades susceptibles de acogerse al régimen fiscal especial de las SOCIMI regulado en la presente Ley, o bien la adaptación, con la misma finalidad, de sociedades previamente existentes.”
En este sentido, el artículo 12.3 de la Ley 11/2009 establece una presunción en el sentido que las operaciones de reestructuración que se realicen con la finalidad de crear sociedades susceptibles de aplicar el régimen fiscal de las SOCIMI o adaptar sociedades preexistentes para la aplicación de dicho régimen fiscal se consideran económicamente válidas a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS, como ocurre en el caso planteado.
Asimismo, en el escrito de consulta se indica que las operaciones planteadas tienen por objeto, mejorar la eficiencia en la gestión de inversiones y riesgos inherentes al negocio, mejorando su posición frente al mercado español; el reforzamiento de la posición financiera y calificación crediticia de las entidades resultantes del proceso de concentración; posibilitar la existencia de una única sociedad más grande y rentable, a efectos de su percepción por el mercado, los clientes y los medios; mejorar la percepción por las autoridades del grupo en España, permitiendo una optimización respecto del empleo, movimiento, asignación e inversión de los recursos propios del grupo; la reducción del número de entidades legales para simplificar y mejorar la dirección del grupo y reducir los costes administrativos; la mejora en el uso de la información dentro del grupo, incrementando la eficiencia en el empleo de recursos y reduciendo los riesgos de gestión, incluyendo la formación y gestión de personal; el aprovechamiento de posibles sinergias; y, por último, reforzar la posición negociadora frente a los proveedores. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
En el supuesto concreto planteado, la existencia de bases imponibles negativas pendientes de compensar, generadas en sede de la entidad B, no implica la exclusión de la aplicación del régimen especial, dado que la compensación de las mismas quedará fuertemente limitada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 90.3 del TRLIS y dado que dichas bases negativas no podrán ser compensadas en sede de la consultante, en la medida en que ésta opte por la aplicación del régimen fiscal especial de SOCIMI.
IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS
Primero: Tributación en el ITP y AJD de las operaciones de fusión.
En relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante ITP y AJD), es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19.1.1º y 2.1º, 21, y 45.I.B) 10 del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993) –en adelante, TR del ITPyAJD–, que determinan lo siguiente:
El artículo 19 del texto refundido dispone lo siguiente en sus apartados 1.1º y 2.1º:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
[…]
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración.”
El artículo 21 del mismo texto determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo”.
Asimismo, el artículo 45.I.B) 10 del citado texto refundido, declara exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados “Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados”.
Desde el 1 de enero de 2009 la calificación de operación de reestructuración conforme a los preceptos citados conlleva, a efectos del ITPAJD, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto, lo que podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, circunstancia que antes no ocurría al existir incompatibilidad absoluta entre ambas modalidades. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias ha sido complementada con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados, en los términos que resultan del artículo 45.I.B) 10 del texto refundido, anteriormente transcrito.
Por tanto, dado que las operaciones de reestructuración planteadas (canjes de valores y fusión) cumplen la definición recogida en el artículo 83.1 del TRLIS, no quedarán sujetas a la modalidad de operaciones societarias del ITP y AJD, complementándose dicha no sujeción con la exención de la operación de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados (art. 45.IB10 del Texto Refundido del referido impuesto).
Segundo: Aplicación del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.
La Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude (BOE de 30 de octubre de 2012) ha modificado sustancialmente el contenido del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988) –en adelante, LMV–, que ha quedado redactado en los siguientes términos:
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
3. En los supuestos en que la transmisión de valores quede sujeta a los impuestos citados sin exención, según lo previsto en el apartado 2 anterior, se aplicarán las siguientes reglas:
1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición. A estos efectos, el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de esta.
2.ª Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
3.ª En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el supuesto de elusión definido en las letras a) o b) del apartado anterior. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
4.ª En las transmisiones de valores que, conforme al apartado 2 anterior, estén sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido y no exentas, la base imponible se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes que deban computarse como inmuebles. A este respecto, en los supuestos recogidos en la letra c) del apartado 2, la base imponible del impuesto será la parte proporcional del valor de mercado de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.
5.ª En las transmisiones de valores que, de acuerdo a lo expuesto en el apartado 2 anterior, deban tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para la práctica de la liquidación, se aplicarán los elementos de dicho impuesto a la parte proporcional del valor real de los inmuebles, calculado de acuerdo con las reglas contenidas en su normativa. A tal fin se tomará como base imponible:
En los supuestos a los que se refiere la letra a) del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.
En los supuestos a los que se refiere la letra b) del apartado 2 anterior, para determinar la base imponible solo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales.
En los supuestos a que se refiere la letra c) del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.”
La nueva redacción del precepto entró en vigor el día 31 de octubre de 2012, por lo que resulta aplicable a todas las transmisiones de valores que se hayan producido a partir de esa fecha. Conforme al nuevo artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):
Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 108, LMV).
Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 108.
No obstante, en el supuesto objeto de consulta no concurren los requisitos exigidos en al apartado 2 del artículo 108 de la LMV para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos –a), b) c)– de dicho apartado, teniendo en cuenta que, según se manifiesta en el escrito de consulta, las operaciones descritas tienen una motivación económica al margen de cualquier ventaja fiscal que pudiera obtenerse, por lo que no será de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedará exenta de cualquier tributación por IVA o por ITPAJD que le hubiera podido resultar de aplicación.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 24/1988, de 28 de julio, art. 108
TRLIS/ R- D Leg 4/2004, de 5 de marzo, arts. 83, 84, 87, 88, 90, 91 y 96.2
TRLITPAJD/ R. D Ley 1/1993, de 24 de septiembre, arts. 19.1.1º y 2.1º, 21 y 45.I.B) 10