La operación de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada de forma directa resultará de aplicación del régimen especial de fusiones regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, siempre que cumpla los requisitos de calificación mercantil establecidos en los artículos 233 y 250 del TRLSA (o artículo 94 de la Ley 2/1995 si es SRL), y que concurran motivos económicos válidos tales como reestructuración o racionalización de actividades, excluyéndose la aplicación cuando la operación persiga como objetivo principal el fraude o la evasión fiscal.
Hechos
La entidad consultante, cuya actividad está relacionada con la explotación y gestión de instalaciones deportivas, ostenta la totalidad del capital de otra entidad cuyo objeto social es similar. Ambas entidades son propietarias de terrenos que forman parte del mismo plan urbanístico y en los que realizarán actividades complementarias, para lo que han elaborado un único plan de negocio. La consultante pretende absorber, mediante una fusión, a su participada para que una única entidad desarrolle el negocio relacionado con la práctica deportiva. Los motivos de la operación son: racionalizar la actividad, ahora complementarias, evitando la duplicidad de costes; conseguir una reducción de obligaciones formales; optimizar los recursos propios , ajenos, técnicos y humanos, logrando economías de escala y unas mayor rentabilidad; una mejora de la capacidad comercial y de negocios, una mayor capacidad de negociación y de imagen financiera al incrementarse la solvencia; obtener mayor expansión, crecimiento y desarrollo del negocio, etc.
Cuestión planteada
Se plantea si a la operación de fusión planteada le resultaría de aplicación el régimen fiscal especial del Impuesto sobre Sociedades regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En particular, el artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”.
En el ámbito mercantil, el artículo 250 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en relación con el artículo 233 del mismo texto legal, establece el concepto y requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada de forma directa.
Por su parte, el artículo 94 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada, dispone que las fusiones de cualesquiera sociedades en una sociedad de responsabilidad limitada se regirán por lo dispuesto en las secciones 2ª y 3ª de la Ley de Sociedades Anónimas en cuanto sean aplicables.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de sociedad íntegramente participada de forma directa cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada (artículos 233 y 250 del TRLSA), esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, el artículo 96.2 de la LIS dispone que el régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII de la LIS no se aplicará "cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal."
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activo, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el caso concreto planteado, la operación de fusión impropia que pretende llevarse a cabo mediante la absorción de la entidad íntegramente participada por parte de la entidad consultante tiene como finalidad racionalizar la actividad, ahora complementarias, evitando la duplicidad de costes; conseguir una reducción de obligaciones formales; optimizar los recursos propios , ajenos, técnicos y humanos, logrando economías de escala y unas mayor rentabilidad; una mejora de la capacidad comercial y de negocios, una mayor capacidad de negociación y de imagen financiera al incrementarse la solvencia; obtener mayor expansión, crecimiento y desarrollo del negocio, etcétera. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.