La operación de fusión por absorción puede acogerse al régimen especial fusiones (art. 76.1 LIS) si cumple los requisitos mercantiles de la Ley 3/2009 y los fiscales previstos en el Capítulo VII del Título VII de la LIS. La posterior escisión total de la entidad resultante también resulta acogible al mismo régimen (art. 76.2 LIS) en sus propias condiciones. Respecto a la compensación de bases imponibles negativas, las entidades adquirentes no mantienen automáticamente ese derecho: su transmisión exige cumplimiento de los requisitos específicos del art. 71 LIS sobre cambios de control y análisis de la existencia de "razones económicas válidas" para la operación; su alcance dependerá de si concurren causas excepcionales que justifiquen la transmisión del derecho conforme a la normativa de operaciones vinculadas.
Hechos
La persona física PF1, casado en régimen económico matrimonial de gananciales, residente fiscal en España, tiene una participación ganancial del 68,71% y una participación privativa del 12,91% en el capital social de la entidad consultante, que es una entidad española. El resto de socios de la entidad consultante son la persona física PF2 con un 0,11% y las tres hijas del matrimonio con un 6,09% cada una de ellas.
La entidad consultante es una entidad empresarial operativa que tiene por objeto social la inversión en todo tipo de valores mobiliarios, la adquisición, tenencia, comercialización, venta, arriendo y explotación de todo tipo de inmuebles, la prestación de servicios de apoyo a la gestión a otras empresas en las que posea una participación directa o indirecta, siendo titular de participaciones directas e indirectas, entre otras, en las siguientes sociedades que no consolidan fiscalmente, todas ellas residentes en España:
-La entidad X, en la que la entidad consultante participa en un 99,99% de su capital. El objeto social de esta entidad es la inversión en todo tipo de valores mobiliarios, incluyendo la compra, venta, suscripción, desembolso, tenencia y gravamen de acciones y participaciones sociales, así como de obligaciones canjeables o no, bonos comerciales, partes de fundador, bonos de disfrute, valores mobiliarios de renta fija o variable, admitidos o no, a cotización en las Bolsas Oficiales, derechos de suscripción, de sociedades españolas o extranjeras, incluidos bonos y pagarés del Tesoro, Deuda Pública, letras de cambio y certificados de depósito, todo ello con plena sujeción a la legislación aplicable. La entidad X, es una entidad operativa que constituye una unidad económica autónoma disponiendo al efecto de medios materiales y personales para el desarrollo de sus actividades, tiene bases imponibles negativas pendientes de compensación, que no se corresponden con pérdidas por las que se haya depreciado la participación en sede de sus socios, ni contable ni fiscalmente. Asimismo, previsiblemente, dichas bases imponibles negativas se podrán compensar en el futuro.
-La entidad X, a su vez, es titular del 99,99% del capital social de la entidad X1 y del 87,71% del capital social de la entidad X2.
El objeto social de la entidad X1 es la promoción de iniciativas industriales y comerciales en relación con el transporte e inmobiliario, la adquisición, promoción, construcción de urbanizaciones, servicios de asesoría, promoción de iniciativas comerciales e industriales relacionadas con el transporte, automoción e inmobiliario, promoción y construcción de edificios, asesoramiento a empresas en materia contable, administrativa, financiera, servicios de logística y transporte de mercancías. La entidad X1 es una entidad operativa que dispone de los medios materiales y humanos para el desarrollo de su actividad y no tiene bases imponibles negativas pendientes de compensación.
La entidad X2 tiene por objeto social la inversión en todo tipo de valores mobiliarios, incluyendo la compra, venta, suscripción, desembolso, tenencia y gravamen de acciones y participaciones sociales, así como de obligaciones canjeables o no, bonos comerciales, partes de fundado, bonos de disfrute, valores mobiliarios de renta fija o variable, admitidos o no a cotización en las Bolsas oficiales, derechos de suscripción, de sociedades españolas o extranjeras, incluidos bonos y pagarés del Tesoro, Deuda Pública, letras de cambio y certificados de depósito, todo ello, con plena sujeción a la legislación aplicable.
La entidad X2 es una entidad financiera operativa cuyo activo está compuesto exclusivamente por elementos financieros (SICAV, créditos, inversiones financieras mobiliarias y tesorería) que tiene bases imponibles negativas pendientes de compensación, que no se corresponden con pérdidas por las que se haya depreciado ni contable ni fiscalmente la participación en sede de sus socios, coincidiendo el valor de las aportaciones de los socios con su valor fiscal y contable.
-A su vez, la entidad X1 participa en la entidad X2 en un 12,28%. La entidad X2 en el pasado fue una sociedad de inversión de carácter financiero que se acogió al estatuto de las Instituciones de Inversión Colectiva hasta el año 2011, manteniendo reservas generadas en dicho período. A partir de dicho año, procedió a su transformación en sociedad anónima pasando a tributar en el régimen general del Impuesto sobre Sociedades, teniendo participaciones en SICAV como parte de su objeto social.
Se plantea la realización de la siguiente operación de reestructuración:
1º) La fusión por absorción por parte de la entidad consultante de las sociedades X, X1 y X2, como consecuencia de esta operación se traspasará en bloque el patrimonio de estas entidades a la entidad consultante.
2º) En unidad de acto y de forma simultánea, se plantea la realización de una operación de escisión total proporcional de la sociedad resultante de la fusión mediante:
a) La creación de una nueva sociedad NewCO 1, a la que se le asignaría el patrimonio financiero, compuesto por todas las inversiones en Instituciones de Inversión Colectiva de carácter financiero o SICAV y otros activos no necesarios para el desarrollo de actividades empresariales realizadas por las sociedades intervinientes en la fusión previa, que actualmente es propiedad de la entidad X2, traspasándose las reservas generadas en el período en que la entidad X2 se acogió al estatuto de las Instituciones de Inversión Colectiva y se asignarían las bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas por la entidad X2.
b) Por otro lado, la creación de otra nueva sociedad NewCO 2, que recibiría el resto de activos y pasivos afectos a la actividad empresarial, así como la tesorería, créditos y posiciones financieras necesarias para el funcionamiento de la nueva sociedad, que conformarían una unidad económica autónoma capaz de desarrollar la actividad empresarial por sus propios medios y se continuaría realizando las actividades de las entidades intervinientes en la operación y se asignarían las bases imponibles negativas generadas por la entidad X pendientes de compensación.
La persona física PF1 y el resto de socios de la entidad consultante, recibirían valores representativos del capital de las sociedades NewCo 1 y NewCo 2 en la misma proporción que tenían en la sociedad consultante.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Delimitar y separar el riesgo empresarial de los distintos negocios, dejando de agrupar bajo una misma estructura elementos afectos a actividades diversas y que generan diferentes flujos de efectivo, entre otras, como la actividad empresarial y la actividad financiera, y proteger los activos financieros ante posibles riesgos y responsabilidades de la actividad empresarial.
-Separar los dos patrimonios y racionalizar las diferentes actividades y activos de las sociedades implicadas, evitando interferencias entre ambas actividades de tal modo que el desarrollo de la actividad económica realizada de forma directa o por medio de su participación en distintas filiales no ponga en riesgo a las inversiones financieras.
-Reorganizar el patrimonio social separando jurídicamente en entidades diferentes la actividad empresarial de la actividad financiera, desvinculando los riesgos de una a otra, facilitando la gestión de los recursos financieros excedentarios de una forma individualizada y profesionalizada.
-Facilitar la gestión y optimización financiera de las actividades, permitiendo un mejor desarrollo de las actividades en comparación con la situación preexistente, con lo que se permite disociar e independizar decisiones de inversión en cada una de las líneas de negocio, sin poner en riesgo la otra actividad.
-Llevar a cabo distintas políticas en cada sociedad, desde el punto de vista de gestión, políticas de expansión e inversión, endeudamiento y distribución de dividendos.
-Dejar mejor preparada la sucesión y el relevo generacional.
-Facilitar la sucesión familiar futura del patrimonio, diferenciando distintas líneas de negocio que pueden permitir un traspaso patrimonial en una futura transmisión mortis causa pudiendo atribuirse un patrimonio distinto a los herederos con distintos intereses de inversión, evitando situaciones que puedan poner en peligro el desarrollo de cada una de las actividades diferenciadas, evitando conflictos entre los futuros herederos. De esta forma, se podrían evitar conflictos entre socios y falta de entendimiento entre los herederos que pueda llegar a provocar la paralización del negocio con el correspondiente perjuicio económico que conllevaría.
-Permitir, en su caso, la entrada de nuevos socios terceros en las distintas actividades sin que suponga la participación en todos los negocios, permitiendo, a su vez, limitar la responsabilidad de cada una de las actividades realizadas, facilitándose la financiación externa a una u otra según sus propias necesidades.
-Simplificar la estructura como consecuencia de la fusión tras la eliminación de sociedades que tienen por objeto social y realizan actividades similares, evitando duplicidades de costes de mantener tres sociedades, reduciendo costes de administración y gestión y, por tanto, las obligaciones formales mercantiles y fiscales, con sus consiguientes ahorros.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas podrían acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Si las entidades adquirentes pueden mantener el derecho a la compensación de las bases imponibles negativas generadas en las entidades transmitentes.
Contestación
En primer lugar, se plantea la realización de una operación consisten en una fusión por absorción por parte de la entidad consultante de las sociedades X, X1 y X2.
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.1 de la LIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…).”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
En relación a la posterior operación de escisión total de la entidad resultante de la fusión, en dos entidades de nueva creación, NewCo1 y NewCo2, el artículo 76.2 de la LIS establece lo siguiente:
“2. 1.º Tendrá la consideración de escisión la operación por la cual:
a) Una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(...).”
En el ámbito mercantil, el artículo 68 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente, el artículo 69 de la citada Ley, define el concepto de escisión total de la siguiente forma: “Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.”
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 3/2009, anteriormente mencionada, cumpliría, en principio, las condiciones establecidas en la LIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 76.2. 1º a) de la LIS.
No obstante, el artículo 76.2. 2º de la LIS, señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
En el caso concreto planteado, puesto que se manifiesta en el escrito de consulta que los socios de la entidad escindida recibirán la totalidad de las participaciones de las entidades beneficiarias de la operación de escisión, NewCo1 y NewCo2, respetando el mismo porcentaje de participación que tenían en la entidad escindida, no se alteraría la regla de la proporcionalidad, por lo que no se requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad.
Por tanto, de cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 76.2.1º. a) de la LIS, la operación descrita podría acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII del mismo texto legal.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…).”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con la finalidad de:
-Delimitar y separar el riesgo empresarial de los distintos negocios, dejando de agrupar bajo una misma estructura elementos afectos a actividades diversas y que generan diferentes flujos de efectivo, entre otras, como la actividad empresarial y la actividad financiera, y proteger los activos financieros ante posibles riesgos y responsabilidades de la actividad empresarial.
-Separar los dos patrimonios y racionalizar las diferentes actividades y activos de las sociedades implicadas, evitando interferencias entre ambas actividades de tal modo que el desarrollo de la actividad económica realizada de forma directa o por medio de su participación en distintas filiales no ponga en riesgo a las inversiones financieras.
-Reorganizar el patrimonio social separando jurídicamente en entidades diferentes la actividad empresarial de la actividad financiera, desvinculando los riesgos de una a otra, facilitando la gestión de los recursos financieros excedentarios de una forma individualizada y profesionalizada.
-Facilitar la gestión y optimización financiera de las actividades, permitiendo un mejor desarrollo de las actividades en comparación con la situación preexistente, con lo que se permite disociar e independizar decisiones de inversión en cada una de las líneas de negocio, sin poner en riesgo la otra actividad.
-Llevar a cabo distintas políticas en cada sociedad, desde el punto de vista de gestión, políticas de expansión e inversión, endeudamiento y distribución de dividendos.
-Dejar mejor preparada la sucesión y el relevo generacional.
-Facilitar la sucesión familiar futura del patrimonio, diferenciando distintas líneas de negocio que pueden permitir un traspaso patrimonial en una futura transmisión mortis causa pudiendo atribuirse un patrimonio distinto a los herederos con distintos intereses de inversión, evitando situaciones que puedan poner en peligro el desarrollo de cada una de las actividades diferenciadas, evitando conflictos entre los futuros herederos. De esta forma, se podrían evitar conflictos entre socios y falta de entendimiento entre los herederos que pueda llegar a provocar la paralización del negocio con el correspondiente perjuicio económico que conllevaría.
-Permitir, en su caso, la entrada de nuevos socios terceros en las distintas actividades sin que suponga la participación en todos los negocios, permitiendo, a su vez, limitar la responsabilidad de cada una de las actividades realizadas, facilitándose la financiación externa a una u otra según sus propias necesidades.
-Simplificar la estructura como consecuencia de la fusión tras la eliminación de sociedades que tienen por objeto social y realizan actividades similares, evitando duplicidades de costes de mantener tres sociedades, reduciendo costes de administración y gestión y, por tanto, las obligaciones formales mercantiles y fiscales, con sus consiguientes ahorros.
El hecho de que las entidades absorbidas X y X2 cuenten con bases imponibles negativas pendientes de compensar, no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que tras las operaciones de fusión y escisión total se continúen realizando las actividades que venían realizando las entidades intervinientes en la fusión y escisión, redundado la operación en beneficio de dichas entidades, por cuanto se refuerce y mejore la situación financiera de las actividades resultantes de la fusión y escisión, de forma que el aprovechamiento de tales bases imponibles no sea la finalidad preponderante de la operación de reestructuración al margen de otros motivos económicos y tales operaciones no se realicen en un momento temporal dentro de un plan de liquidación de alguna de las actividades desarrolladas por dichas entidades.
Por tanto, en la medida en que se den las circunstancias anteriormente mencionadas en relación con las operaciones de fusión y escisión, los motivos enumerados en el escrito de consulta podrían considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho.
De resultar aplicable el régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, la compensación de bases imponibles negativas deberá realizarse con arreglo a los límites previstos en el artículo 84 de la LIS, en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 76 u 87 de esta Ley determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
(…)
2. Se transmitirán a la entidad adquirente las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente, siempre que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:
a) La extinción de la entidad transmitente.
b) La transmisión de una rama de actividad cuyos resultados hayan generado bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente. En este caso, se transmitirán las bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas por la rama de actividad transmitida.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la transmitente o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor fiscal.
(…).”
Adicionalmente, la disposición transitoria décimosexta de la LIS establece en su apartado 7 que:
“7. En el supuesto de operaciones de reestructuración acogidas al régimen fiscal especial establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley:
(…)
b) A efectos de lo previsto en el apartado 2 del artículo 84 de esta Ley, en ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, cuando cualquiera de las referidas depreciaciones se haya producido en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013.”
Por tanto, las bases imponibles negativas pendiente de compensar en la entidad extinguida podrán ser compensadas por las entidades adquirentes en los términos establecidos en los preceptos de la LIS, anteriormente señalados. A estos efectos, la distribución del derecho de compensación entre las entidades beneficiarias de la escisión deberá realizarse en función de la actividad o actividades que las han generado.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76, 84 y 89