La operación de fusión por absorción de una sociedad íntegramente participada se acoge al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS siempre que: (i) cumpla los requisitos mercantiles de fusión conforme a la Ley 3/2009 (art. 49 y ss.); (ii) implique transmisión del conjunto del patrimonio social sin liquidación en el momento de la disolución de la absorbida; y (iii) no presente como objetivo principal el fraude o evasión fiscal (art. 96.2 TRLIS), esto es, debe contar con motivos económicos válidos tales como reestructuración o racionalización empresarial, no mera ventaja fiscal.
Hechos
La entidad consultante es una entidad residente en España que tributa en el régimen general del Impuesto sobre Sociedades, y cuyo activo está compuesto de participaciones en el capital social de sociedades con cotización oficial. La entidad consultante se encuentra a 31 de diciembre de 2011 en causa de disolución obligatoria y cuenta con bases imponibles negativas pendientes de compensar.
La totalidad del capital social de la entidad consultante pertenece al 100% a una persona física residente en España.
La entidad B es también una entidad residente en España y tributa en el régimen general del Impuesto sobre Sociedades. Su activo está compuesto de participaciones en el capital social de sociedades con cotización oficial. La totalidad del capital social de la entidad B pertenece al 100% a la misma persona física titular del capital social de la entidad consultante.
Se pretende realizar una operación de fusión en virtud de la cual, la entidad consultante absorberá a la entidad B, y ésta última transmitirá en bloque a la primera su patrimonio social. Al tener ambas sociedades el mismo accionista titular del 100% del capital social, no se va a realizar ampliación de capital en la entidad consultante en base a lo establecido en el artículo 52.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Utilizar el patrimonio neto positivo de la entidad B que cubriría en su totalidad las pérdidas acumuladas en la entidad consultante
-Gestionar adecuadamente en conjunto el activo mobiliario poseído en la actualidad y disperso en la entidad consultante y la entidad B, así como la negociación de las condiciones de financiación con las entidades financieras.
-Reducir los gastos derivados del mantenimiento de dos sociedades mediante una gestión conjunta y global de una única sociedad.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En particular, el artículo 83.1.c) considera como fusión la operación en virtud de la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de una sociedad íntegramente participada por otra, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión, en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de reestructuración planteada se llevaría a cabo con la finalidad de aprovechar el patrimonio neto positivo de la entidad absorbida para cubrir en su totalidad las pérdidas de la absorbente, gestionar en conjunto el activo mobiliario poseído en la actualidad, facilitar la negociación de las condiciones de financiación con las entidades financieras y reducir los gastos derivados del mantenimiento de dos sociedades que pudieran ser reducidos con una gestión conjunta y global. En principio, los motivos alegados podrían considerarse económicamente válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
No obstante lo anterior, en el supuesto concreto planteado se indica que la sociedad absorbente se encuentra en causa de disolución obligatoria y cuenta con bases imponibles negativas pendientes de compensar. El único activo de la sociedad absorbente está conformado por acciones de la sociedad cotizada X. A su vez, consta en el balance de la sociedad consultante un pasivo de elevado importe. Por su parte, la sociedad B presente un balance saneado dado que su patrimonio neto es positivo. Su activo está formado, igualmente de forma exclusiva, por acciones de la sociedad cotizada X.
Tomando en consideración lo anterior, y dado que tanto la sociedad absorbente como la sociedad absorbida son sociedades holding cuyo único activo está constituido por las acciones de la sociedad cotizada X, en la medida en que las bases imponibles negativas pendientes de compensar no pudieran se objeto de compensación por la propia consultante, debido al elevado volumen de gastos asociados a su fuerte nivel de apalancamiento, y la cuantía de la ventaja fiscal que podría derivarse de la operación de fusión planteada, a través de la compensación de dichas bases imponibles negativas, resultara significativamente superior en relación con unos ahorros de costes completamente marginales sin que se apreciaran otros motivos económicos relevantes, podría considerarse que en la operación de fusión proyectada resultarían preponderantes las consideraciones de naturaleza fiscal, lo que permitiría concluir que la citada operación debiera quedar al margen de la aplicación del régimen fiscal especial, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 83 y 96,