La operación de escisión puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS siempre que cumpla simultáneamente los requisitos mercantiles previstos en el artículo 252 LSA (división del patrimonio social en bloque, transmisión a entidades nuevas o existentes, atribución proporcional de valores y compensación en dinero no superior al 10%) y, en caso de múltiples adquirentes, que cada socio reciba valores de todas las entidades adquirentes en proporción a su participación en la entidad escindida; el incumplimiento de este último requisito de proporcionalidad determina la exclusión del régimen especial.
Hechos
La consultante tiene por objeto social principal la concepción y desarrollo de proyectos urbanísticos y no ha ejercido desde su constitución ninguna actividad de promoción inmobiliaria, todo ello por razones urbanísticas. Actualmente, se encuentra en fase de haber terminado el proceso urbanístico en el que se hallaba incursa y, es por ello, que a partir de este momento podrá iniciar la promoción de viviendas de conformidad con el Proyecto Urbanístico aprobado por un ayuntamiento.
El capital social de la consultante pertenece a los siguientes socios:
- Sociedad A: 50%
- Sociedad B: 35,76%
- Sociedad C: 7,12%
- Sociedad D: 7,12%
Los socios han llegado a un preacuerdo consistente en la escisión total de la consultante, adjudicando, en su caso, a cada uno de sus socios en proporción a su participación accionarial, los bienes del activo, consistentes en terrenos y, en todo caso, el pasivo asumido por la entidad frente a terceros.
Cuestión planteada
¿Puede acogerse al régimen especial la operación de escisión proyectada?
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En relación con la escisión total, el artículo 83.2.1º a) y 2º del TRLIS, establece: “2.1º. Tendrá la consideración de escisión la operación por la cual:
a)Una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
Por su parte, el artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión.
Adicionalmente, el artículo 94 de la Ley 2/1998, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, establece que las operaciones de escisión de sociedades de responsabilidad limitada se regirán por las reglas de las sociedades anónimas en la medida en que les sean aplicables.
Dado que las entidades beneficiarias de la escisión resultan ser los propios socios de la consultante, cabría plantearse si la operación descrita es objeto de calificación mercantil como escisión o bien resulta ser una mera liquidación de dicha entidad. En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas para tener la consideración mercantil de escisión total y no de liquidación, cumpliría, en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de escisión total del capítulo VIII del título VII.
Sin embargo, el apartado 2.2º del artículo 83 del TRLIS, señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
En el caso planteado en la consulta, parece que la operación consistiría en adjudicar a cada uno de los socios la parte del patrimonio de la consultante que corresponda proporcionalmente a su porcentaje de participación; por tanto, dado que los socios de la consultante no recibirán participaciones de las entidades beneficiarias de la escisión de manera proporcional a su participación en aquella, será necesario que cada uno de los bloques escindidos tenga la consideración de rama de actividad.
En relación con el concepto de rama de actividad, el apartado 4 del artículo 83 del TRLIS, dispone: “4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.”
En el caso consultado, los bloques escindidos no cumplen los requisitos exigidos al ser meros elementos patrimoniales (terrenos) los que son objeto de adjudicación a los socios, sin que exista para cada uno de ellos en sede de la consultante una gestión y organización diferenciada del resto. Por ello, la operación planteada no cumplirá los requisitos exigidos para la aplicación del régimen fiscal especial.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-2