El canje de valores se encuadra en el régimen especial fusiones-escisiones (cap. VIII, tít. VII TRLIS) cuando la entidad adquirente obtiene la mayoría de derechos de voto mediante atribución a socios de valores de su capital, siempre que: (i) los socios residan en UE o España (o terceros país si reciben valores de entidad residente en España); (ii) la adquirente sea residente en España o sujeta a Directiva 90/434/CEE; y (iii) no concurran motivos de fraude/evasión fiscal. En ITP/AJD, la operación goza de exención como transmisión de valores mobiliarios integrada en régimen especial fusional, descartándose sujeción ordinaria por transmisión onerosa de participaciones.
Hechos
La consultante es una sociedad limitada constituida en noviembre de 2007, siendo su objeto social la compraventa, arrendamiento no financiero y explotación de fincas rústicas y urbanas, la suscripción, adquisición y enajenación de acciones y participaciones sociales, y la intermediación en la prestación de servicios de asesoramiento en materia contable, fiscal, jurídica, económica, financiera, de recursos humanos, así como servicios de gestión en relación con el desarrollo y ejecución de estrategias generales y políticas empresariales de las entidades participadas.
Mediante un canje de valores, la consultante va a adquirir el 100% de las participaciones sociales de otra sociedad limitada (Sdad. B) dedicada a la compraventa, arrendamiento y explotación de bienes inmuebles, cuyo activo, en más de un 50%, está constituido por inmuebles, de acuerdo con lo establecido en el artículo 108.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, no contando con personal empleado ni local exclusivamente afecto a la citada actividad. En esta misma operación los mismos socios aportarían el 100% de la participación tenida en otras dos sociedades dedicadas al transporte de mercancías por carretera.
Una vez realizada la operación, los socios personas físicas de la sociedad B ostentarán una participación similar en la sociedad consultante, de forma que controlarán de forma indirecta a la citada sociedad B.
Cuestión planteada
Tratamiento fiscal del canje de valores a los efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y el Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS, define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación de aportación por parte de los socios de la “Sociedad B” y de las otras dos sociedades de sus participaciones tendrá la consideración de canje de valores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 83.5 del TRLIS, en tanto la consultante beneficiaria adquiere participaciones en el capital social de otras que le permite obtener la totalidad de los derechos de las mismas, y, en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen fiscal previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
No obstante lo anterior, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación tiene por objeto la reorganización del grupo de empresas a los efectos de racionalizar y optimizar su gestión mediante una estructura que se ajuste a sus necesidades y actividades. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
En relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988) –en adelante, LMV–, determina lo siguiente en sus apartados 1 y 2.a):
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.”
A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
2.ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
3.ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.
4.ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.”
En cuanto a la operación que se pretende realizar, el artículo 83.5 del TRLIS define el canje de valores de manera que en esta operación concurren dos adquisiciones de valores. Por una parte, la de la entidad que adquiere valores suficientes para obtener la mayoría de votos en la adquirida, o aumentar tal mayoría. Por otra parte, la de los socios de esta última, que reciben valores de la primera entidad a cambio de los que entregan. La consultante pregunta si en alguna de estas dos adquisiciones resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 108.2 de la LMV. Pues bien, las operaciones objeto de consulta tendrán el siguiente tratamiento en relación con el artículo 108 de la LMV:
- Primera parte de la operación: Obtención por parte de la cosultante del control de la “Sociedad B”, sociedad cuyo activo está constituido en más de un 50 por 100 por bienes inmuebles.
En este caso, en principio podría parecer que la adquisición del control de la “Sociedad B” por parte de la consultante debería tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, al cumplirse los requisitos exigidos por el artículo 108.2.a) de la LMV, ya que se obtiene el control total de una sociedad cuyo activo está constituido en más de un 50 por 100 por bienes inmuebles. No obstante, para analizar la tributación de dicha operación en el ITPAJD, debe ponerse en relación lo dispuesto en dicho precepto con las normas sobre incompatibilidad previstas en el texto refundido de la Ley del impuesto. Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores que cumplan los requisitos y circunstancias descritos en el artículo 108.2.a) tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD como transmisiones onerosas de bienes inmuebles cuando se trate de alguna de las dos operaciones siguientes:
- Transmisiones de valores realizadas en el mercado secundario.
- Adquisiciones de valores realizadas en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma.
Ahora bien, las prescripciones anteriores deben ponerse en relación con el mandato contenido en el artículo 1.2 del texto refundido de la Ley del ITPAJD, que establece una incompatibilidad absoluta entre las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias en los siguientes términos:
“En ningún caso, un mismo acto podrá ser liquidado por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas y por el de operaciones societarias”.
A este respecto, cabe advertir que si bien el TRLITPAJD establece una absoluta incompatibilidad entre transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias, no especifica qué modalidad prevalece. No obstante, esta aparente laguna ha sido resuelta por este Centro Directivo en numerosas contestaciones a consultas a favor de la modalidad de operaciones societarias, por aplicación del “principio de especialidad”, es decir, el principio general del derecho de prevalencia de la Ley especial –operaciones societarias– sobre la Ley general –transmisiones patrimoniales onerosas– (“Ley especial prevalece sobre Ley general"), que tiene su origen en el aforismo del Derecho Romano “Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali” (la ley general posterior no deroga la especial anterior).
La interpretación conjunta que de los artículos 1.2 del TRLITPAJD y 108 de la LMV hace esta Dirección General de Tributos es la siguiente:
Regla general: En términos generales, las transmisiones de valores –que en general están exentas del IVA y del ITPAJD– tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas
- cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a esta modalidad del ITPAJD por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 7 del TRLITPAJD,
- pero no cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a la modalidad de operaciones societarias por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 19 y concordantes –entre ellos, el artículo 21– del referido Texto Refundido.
Ahora bien, siendo la regla general la expuesta en el párrafo anterior, tal regla general debe ceder ante la que ahora se indica, por expresa disposición del artículo 108.2.a):
Regla especial: Si la transmisión de los valores se efectúa en los mercados primarios, ya sea como consecuencia del ejercicio de derechos de suscripción preferente, de la conversión de obligaciones en acciones o de cualquier otra forma,
- y, además, la adquisición de los valores emitidos en el mercado primario confieren a su adquirente el control de sociedades que cumplan los requisitos del artículo 108.2.a) o le permiten aumentar la participación en sociedades ya controladas,
- en este caso, además de la tributación que corresponda por la operación societaria (OS) que se realice,
- tal obtención del control o su aumento provocará la sujeción de la adquisición de los valores en el mercado primario a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas (TPO) del ITPAJD como transmisión onerosa de bienes inmuebles.
En este caso, la obtención del control total de la “Sociedad B” por parte de la consultante se realiza en una operación de canje de valores –y, por tanto, sujeta a la modalidad de operaciones societarias– efectuada mediante la adquisición de valores en el mercado secundario y no en los primarios. Por tanto, no resulta aplicable la regla especial expuesta, sino la regla general, según la cual, al tratarse de una transmisión de valores sujeta a operaciones societarias, la operación no ha de tributar como transmisión patrimonial onerosa.
- Segunda parte de la operación: Obtención por las tres personas físicas socios de la “Sociedad B”. del control indirecto de dicha sociedad a través de la participación que adquieren en la cosultante.
En esta operación no concurren los requisitos exigidos por el artículo 108.2.a) de la LMV para que la operación deba tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, y ello porque en el momento de la adquisición la sociedad cuyos valores adquieren los socios ni tiene su activo constituido por bienes inmuebles ni en él se incluyen valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles (al menos no se indica tal circunstancia en el escrito de consulta).
En efecto, es la aportación no dineraria que realizan las tres personas físicas –el 100 por 100 del capital social de la Sociedad B.– la que modifica la composición del activo de C, S.L. (adquiere la titularidad de una sociedad cuyo activo sí está compuesto en más de un 50 por 100 por bienes inmuebles), pero ello se produce como consecuencia del canje de valores, es decir, “ex-post factum” –después del hecho– y no “ex–ante”, lo que impide que pueda tenerse en cuenta a efectos de la aplicación del artículo 108 de la LMV, pues la situación que hay que tener en cuenta y valorar es la que exista en el momento anterior al de la realización de la operación a analizar y no la que resulte de dicha realización.
Por lo todo lo anteriormente expuesto se concluye:
Primero.- La obtención por parte de la consultante del control de la Sociedad B, sociedad cuyo activo está constituido en más de un 50 por 100 por bienes inmuebles realizada en una operación de canje de valores –y, por tanto, sujeta a la modalidad de operaciones societarias– y efectuada mediante la adquisición de valores en el mercado secundario y no en los primarios no está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, por no cumplir el supuesto de hecho previsto en el artículo 108.2.a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
Segundo.- En la obtención por las tres personas físicas socios de la “Sociedad B” del control indirecto de dicha sociedad a través de la participación que adquieren en la consultante no concurren los requisitos exigidos por el artículo 108.2.a) de la LMV para que la operación deba tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, y ello porque la sociedad cuyos valores adquieren dichos socios en ese momento ni tiene su activo constituido por bienes inmuebles ni en él se incluyen valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles, según se desprende de los términos de la consulta.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.