La disposición adicional duodécima del TRLIS aplicable a períodos iniciados en 2009-2011 permite a entidades con cifra de negocios inferior a 5 millones de euros y plantilla media menor a 25 empleados tributar con escala progresiva (20% hasta 120.202,41 euros y 25% en adelante), condicionado a que durante los doce meses posteriores al inicio de cada período la plantilla media sea igual o superior a la unidad y no descienda respecto a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo a partir de 1 de enero de 2009; para entidades constituidas a partir de esa fecha, la plantilla de referencia se computa como cero, lo que elimina el requisito comparativo.
Hechos
La entidad consultante inició su actividad en septiembre de 2009 y se dedica a la prestación de servicios de intermediación en el fletamento de buques que se dedican a la navegación marítima internacional. Su cifra de negocio es inferior a 5 millones de euros y tiene un único trabajador a jornada completa que es además su administrador único, no recibiendo por ello ningún tipo de remuneración. La retribución que percibe de la sociedad lo es tanto por el trabajo que realiza para la misma relacionado con los servicios que ésta presta a sus clientes, como por las labores de gerencia necesarias para el funcionamiento de la empresa y, debido al grado de participación que tiene en la sociedad, cotiza en el régimen de trabajadores autónomos de la Seguridad Social no teniendo ningún contrato de trabajo firmado entre la empresa y el trabajador
CUESTION PLANTEADA: Posibilidad de aplicar el tipo impositivo regulado en la disposición adicional duodécima del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en adelante TRLIS, (B.O.E de 11 de marzo de 2004).
Cuestión planteada
Posibilidad de aplicar el tipo impositivo regulado en la disposición adicional duodécima del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en adelante TRLIS, (B.O.E de 11 de marzo de 2004).
Contestación
La disposición adicional duodécima del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, establece lo siguiente:
“1. En los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2009, 2010 y 2011, las entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en dicho períodos sea inferior a 5 millones de euros y la plantilla media en los mismos sea inferior a 25 empleados, tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta ley deban tributar a un tipo diferente del general:
Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 20 por ciento.
Por la parte de base imponible restante, al tipo del 25 por ciento.
Cuando el período impositivo tenga una duración inferior al año, se aplicará lo establecido en el último párrafo del artículo 114 de esta ley.
2. La aplicación de la escala a que se refiere el apartado anterior está condicionada a que durante los doce meses siguientes al inicio de cada uno de esos periodos impositivos, la plantilla media de la entidad no sea inferior a la unidad y, además, tampoco sea inferior a la plantilla media de los doce meses anterior al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009.
Cuando la entidad se haya constituido dentro de ese plazo anterior de doce meses, se tomará la plantilla media que resulte se ese período.
Los requisitos para la aplicación de la escala se computarán de forma independiente en cada uno de esos períodos impositivos. (…)
3. Para el cálculo de la plantilla media de la entidad se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa.
Se computará que la plantilla media de los doce mese anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009 es cero cuando la entidad se haya constituido a partir de esa fecha.
4. (…)
5. (…)
6. (…) “.
Con arreglo a lo anterior, durante los doce meses siguientes al inicio de cada uno de los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2009, 2010 y 2011, la plantilla media de la entidad, para el conjunto de sus actividades, no deberá ser inferior a la unidad y tampoco podrá resultar inferior a la plantilla media de los doces meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comercie a partir de 1 de enero de 2009. Dado que en el supuesto concreto planteado la consultante inició su actividad en septiembre de 2009, la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009 será cero.
A efectos del cómputo de la plantilla media, “se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa” tal y como dispone el apartado 3 de la ya citada D.A. 12ª del TRLIS. Por tanto, únicamente podrán tomarse en consideración los trabajadores que hayan sido empleados en los términos previstos en la legislación laboral y presten sus servicios en régimen de dependencia y por cuenta ajena, es decir, se manifiesten las siguientes notas características: voluntariedad, remuneración, ajeneidad y dependencia.
En el supuesto concreto planteado, de acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, el único trabajador de la sociedad es además su administrador único. La retribución que percibe corresponde tanto al trabajo que realiza en relación a los servicios que presta a sus clientes como a las labores de gerencia necesarias para el funcionamiento de la empresa y, debido al grado de participación que tiene en la sociedad, cotiza en el régimen de trabajadores autónomos de la Seguridad Social no teniendo ningún contrato de trabajo firmado entre la empresa y el trabajador.
Al respecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.2.c) de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, no tendrían la consideración de trabajadores por cuenta ajena “Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquella, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio”.
Además, la disposición adicional vigésimo séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE de 29 de junio), sobre campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, en su apartado 1 dispone que:
“1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:
1ª Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco, por consaguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
2ª Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.
3ª Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.”
La presente contestación se emite partiendo de la hipótesis de que el socio, administrador único de la sociedad que a su vez presta sus servicios en la misma, ostenta el control de la mercantil por lo que, a efectos fiscales, se entenderá que la plantilla es nula y, por tanto, no se cumpliría el requisito de mantenimiento o creación de empleo a que se refiere la disposición adicional duodécima del TRLIS.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, D.A. 12ª