La fusión por absorción de la sociedad A (participada al 100% tras las operaciones previas) se acoge al régimen especial del capítulo VIII del Título VII TRLIS si cumple los requisitos mercantiles de fusión por absorción. En tal caso: (i) las rentas positivas derivadas de la anulación de la participación no se integran en la base imponible del absorbente en la medida que correspondan a reservas de la absorbida (art. 89.1 TRLIS); (ii) las bases imponibles negativas de la absorbida se compensan por el absorbente en los ejercicios posteriores a la fusión conforme al régimen general, sin perjuicio de la posible reducción de la base de la participación por el deterioro deducido en 2010 que deberá considerarse al aplicar el régimen especial; la aplicabilidad del régimen depende del cumplimiento de los requisitos mercantiles y formales exigidos en el capítulo VIII TRLIS.
Hechos
La entidad consultante, constituida en 2004 y la sociedad A, constituida en 2006, en el momento de su respectiva constitución, tuvieron como socio mayoritario a una persona física.
En 2009 la entidad consultante acudió a la ampliación de capital realizada por la sociedad A, adquiriendo en virtud de esta operación el 99,60% de la misma. El 0,40% restante de la sociedad A lo posee una persona física, que a su vez participa en la consultante en un 99,99%.
La entidad consultante es una sociedad patrimonial que provee a su sociedad de gestión de los medios materiales (apartamentos) e intangibles (titularidad de la explotación de apartamentos) necesarios para el desarrollo en parte de su actividad. Para ello cuenta con locales destinados exclusivamente a la gestión de la actividad de arrendamiento y con personal contratado a tiempo completo, ejerciendo una actividad económica de acuerdo con el artículo 27.2 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
La sociedad A es una sociedad de gestión que sume directamente la prestación de servicios de hospedaje y alojamiento turístico, contando para esta función con una plantilla de unas 200 personas.
Ambas sociedades tributan desde 2011 en el régimen de consolidación fiscal.
En su negociación con las entidades bancarias de un nuevo acuerdo de refinanciación, el peso de los afianzamientos cruzados entre ambas empresas conjuntamente con un nivel de endeudamiento real ya elevado, dificultan cualquier acuerdo de reestructuración de la deuda, que es el pilar de la estabilidad financiera del grupo.
Se tiene intención de realizar una operación de fusión mediante la que la entidad consultante absorbería a la sociedad A. En virtud de esta operación la sociedad A transmitirá, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la consultante.
En la operación de fusión habría que distinguir dos partes diferentes:
- De una parte la consultante realizará una ampliación de capital para canjear las nuevas participaciones emitidas por las que posee la persona física que tiene el 0,40% restante del capital social de la sociedad A. Es posible que el socio minoritario de la sociedad A transmita sus participaciones en la sociedad absorbida a la sociedad absorbente. En tal caso no se produciría la ampliación de capital.
- Por otra parte, la consultante dará de baja la participación en empresas del grupo por el valor en libros incorporando el activo y pasivo de la sociedad A teniendo en cuenta que los elementos patrimoniales se reconocerán por su valor razonable. En la sociedad A hay al menos dos elementos patrimoniales, inmuebles y fondo de comercio, cuyos valores razonables, en la fecha de toma de control, son superiores a los valores contables, por lo que las diferencias que surjan en la operación de fusión se reconocerán contra reservas voluntarias.
La sociedad absorbente pasará a desarrollar la misma actividad que venía ejerciendo la sociedad absorbida, no estando previsto que pudiera haber otras fuentes de renta distintas de las que provenían de la propia actividad de la absorbida.
Los motivos económicos para realizar la fusión son:
- Mejorar los ratios de endeudamiento y solvencia del grupo para mejorar su posición negociadora en la refinanciación bancaria que se ha de realizar.
- Conseguir que los principales activos inmobiliarios del negocio turístico sean propiedad directa de la empresa que realiza la explotación turística de los mismos, lo que mejorará la capacidad de negociación con los tour-operadores turísticos y con ello los precios que se contratan.
- Eliminar un proceso de financiación anómalo entre filial y matriz que repercute en la solvencia empresarial de la matriz, liquidar el préstamo entre la filial y la matriz reduciéndose el endeudamiento global y se permite la optimización de la tesorería lo que puede redundar en mejoras en costes operativos.
- La simplificación de la estructura societaria favorece la posible entrada de socios especializados en el negocio turístico, lo que puede suponer importantes ahorros en costes, como consecuencia de la mejora de los procesos de gestión, mejoras de los precios de venta fruto del aumento de la capacidad de negociación y una garantía de profesionalización que permitiría favorecer la negociación colectiva y los contratos con las entidades financieras.
- Conseguir excluir la posible aplicación del régimen de operaciones vinculadas relacionadas con las garantías que deben prestarse mutuamente entre ellas, con la simplificación administrativa que ello conlleva.
- Conseguir eliminar gastos de estructura de la consultante lo cual mejorará la rentabilidad económica porque se ahorrarían cargas burocráticas y se simplificarían las obligaciones mercantiles.
En el proceso de fusión se pondrían de manifiesto importantes reservas en la sociedad absorbente.
La sociedad A tiene bases imponibles negativas pendientes de compensación de los ejercicios 2008; 2009; 2010 y 2011 (en este último ejercicio por un importe provisional). Asimismo, tiene deducciones fiscales pendientes de aplicación de los ejercicios 2007; 2008; 2009; 2010 y 2011 (en este último ejercicio por un importe provisional).
La entidad consultante tiene bases imponibles negativas pendientes de compensación y deducciones fiscales pendientes de aplicación del ejercicio 2010.
La entidad consultante, en la autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2010, ha procedido a deducir un deterioro de su participación en la sociedad A mediante ajuste extracontable en la base imponible.
Cuestión planteada
Si los motivos económicos por los que se va a proceder a realizar esta fusión son económicamente válidos, a efectos fiscales, para aplicar el régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Si las rentas puestas de manifiesto en la consultante cuando proceda a la anulación de la participación en la sociedad A deberían integrarse o no en la base imponible.
Si la consultante podrá compensar las bases imponibles negativas que la sociedad A tiene pendientes de compensación teniendo en cuenta además que la consultante ha deducido el deterioro de la participación en la sociedad A en la declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2010.
Contestación
De la información facilitada en el escrito de consulta puede desprenderse que con anterioridad a la realización de la operación de fusión planteada, la entidad consultante realizará una ampliación de capital que sería suscrita por la persona física que tiene el 0,40% del capital social de la sociedad A, participación que aportaría a la entidad consultante, o bien es posible que el socio minoritario de la sociedad A transmitiera sus participaciones en dicha sociedad a la entidad consultante, en cuyo caso no se produciría la ampliación de capital. En cualquiera de los dos casos, como consecuencia de tales operaciones, la participación que ostentaría la entidad consultante en la sociedad A pasaría a ser del 100%.
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”.
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establecen, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada de forma directa por una sociedad.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión por absorción de la sociedad A por la entidad consultante, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
En aplicación del régimen fiscal especial, el artículo 89.1 del TRLIS establece lo siguiente:
“1. Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente en, al menos, un cinco por ciento, no se integrará en la base imponible de aquélla la renta positiva derivada de la anulación de la participación, siempre que se corresponda con reservas de la entidad transmitente, ni la renta negativa que se ponga de manifiesto por la misma causa.
En este supuesto no se aplicará la deducción para evitar la doble imposición interna de dividendos, respecto de las reservas referidas en el párrafo anterior.”
De la información facilitada en el escrito de consulta parece desprenderse que, como consecuencia de la anulación de la participación en la sociedad absorbida, se prevé que se pondrá de manifiesto una renta positiva; renta que, siguiendo lo dispuesto en el artículo 89.1 del TRLIS previamente transcrito, no deberá integrarse en la base imponible de la consultante. A tales efectos, las reservas a tener en cuenta en sede de la entidad transmitente serán tanto las reservas expresas como las tácitas.
En relación con las bases imponibles negativas pendientes de compensación de la entidad transmitente, el artículo 90.3 del TRLIS establece que:
“3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.”
Por tanto, en caso de que el régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS fuera de aplicación a la operación de fusión planteada, teniendo en cuenta que las sociedades que intervienen en la operación forman parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, les resultarán aplicables las limitaciones establecidas en los párrafos segundo y tercero del artículo 90.3 del TRLIS.
En concreto, en lo que se refiere a las bases imponibles negativas pendientes de compensación de la sociedad A generadas por ella con anterioridad a su incorporación al grupo fiscal, deberá diferenciarse la parte de las mismas generada con anterioridad a la adquisición de la participación por parte de entidad consultante, de la parte de las mismas generadas con posterioridad a dicha adquisición.
Así, el párrafo segundo del artículo 90.3 del TRLIS hace referencia a aquella parte de la base imponible negativa pendiente de compensar en la sociedad transmitente A que se haya generado con anterioridad a la adquisición de la participación por la entidad consultante. De acuerdo con el precepto, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
A efectos de calcular el valor de las aportaciones de los socios correspondientes a la participación poseída, ha tenerse en cuenta la totalidad de las aportaciones realizadas por los anteriores socios titulares de dicha participación, incluidas las realizadas por los socios a los que se adquirió la misma.
Por su parte, el párrafo tercero del artículo 90.3 del TRLIS hace referencia a aquella parte de la base imponible negativa pendiente de compensar en la sociedad transmitente A que se haya generado con posterioridad a la adquisición de la participación por la entidad consultante. Según establece dicho precepto, en ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación.
En el escrito de consulta se manifiesta que la entidad consultante, en la autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2010, ha procedido a deducir un deterioro de su participación en la sociedad A mediante ajuste extracontable en la base imponible. Por tanto, en ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a las pérdidas generadas por la entidad transmitente han motivado una depreciación de la participación en dicha entidad, computada a efectos fiscales.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con la finalidad de mejorar los ratios de endeudamiento y solvencia del grupo para mejorar su posición negociadora en la refinanciación bancaria que se ha de realizar; conseguir que los principales activos inmobiliarios del negocio turístico sean propiedad directa de la empresa que realiza la explotación turística de los mismos, lo que mejorará la capacidad de negociación con los tour-operadores turísticos y con ello los precios que se contratan; eliminar un proceso de financiación anómalo entre filial y matriz que repercute en la solvencia empresarial de la matriz, liquidar el préstamo entre la filial y la matriz reduciéndose el endeudamiento global y se permite la optimización de la tesorería lo que puede redundar en mejoras en costes operativos; la simplificación de la estructura societaria favorece la posible entrada de socios especializados en el negocio turístico, lo que puede suponer importantes ahorros en costes, como consecuencia de la mejora de los procesos de gestión, mejoras de los precios de venta fruto del aumento de la capacidad de negociación y una garantía de profesionalización que permitiría favorecer la negociación colectiva y los contratos con las entidades financieras; conseguir excluir la posible aplicación del régimen de operaciones vinculadas relacionadas con las garantías que deben prestarse mutuamente entre ellas, con la simplificación administrativa que ello conlleva; y conseguir eliminar gastos de estructura de la consultante lo cual mejorará la rentabilidad económica porque se ahorrarían cargas burocráticas y se simplificarían las obligaciones mercantiles. Estos motivos se consideran económicos válidos a los efectos del cumplimiento de lo previsto en el apartado 2 del artículo 96 del TRLIS. El hecho de que la sociedad A absorbida tenga bases imponibles negativas pendientes de compensación y deducciones fiscales pendientes de aplicación, no supone que deba entenderse que la operación se realice con la finalidad de conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, puesto que, según se desprende del escrito de consulta, la sociedad absorbente, que con anterioridad a la fusión proveía a su sociedad de gestión de los medios materiales e intangibles necesarios para el desarrollo en parte de su actividad, pasaría a desarrollar la misma actividad que venía ejerciendo la sociedad absorbida, no estando previsto que pudiera haber otras fuentes de renta distintas de las que provenían de la propia actividad de la absorbida, de manera que en la medida en que tales bases imponibles negativas hubieran podido ser compensadas con los posibles beneficios que pudiera generar la propia actividad de la sociedad absorbida, podrían ser compensadas igualmente (con las limitaciones correspondientes) por la sociedad absorbente, que continuaría realizando dicha actividad. Por ello, se considera que priman los motivos económicos en la decisión de la realización de esta operación a efectos de la aplicación de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 89, 90 y 96