Las operaciones de reestructuración se acogerán al régimen fiscal especial del capítulo VIII del TRLIS si cumplen simultáneamente los requisitos mercantiles de la Ley 3/2009 y los fiscales del artículo 83 del TRLIS: la fusión requiere transmisión en bloque del patrimonio con disolución sin liquidación y atribución de valores (con compensación máxima del 10%); el canje de valores exige adquisición de participación mayoritaria o incremento de la ya existente mediante canje de valores (igualmente con límite del 10% en dinero). La conclusión es positiva siempre que ambos trámites se cumplan en su integridad.
Hechos
La sociedad consultante (M) es una de las cuatro sociedades cabecera de un grupo mercantil, siendo las otras tres cabeceras las sociedades S, H y C. Dicho grupo, formado por una veintena de sociedades, tiene como actividad principal la explotación de salas de cine, existiendo en todas las salas un servicio accesorio de cafetería y en algunas de ellas un local anexo de venta de golosinas y productos complementarios. En la mayoría de los casos, los inmuebles que albergan las salas de cine pertenecen a la misma entidad que explota la sala. No obstante, algunas sociedades explotan las salas de cine en inmuebles arrendados o sobre los que se dispone de alguna concesión administrativa. Adicionalmente, una sociedad del grupo explota una sala de bingo y otras disponen de inmuebles destinados al alquiler. Por último, existen nueve sociedades en el seno del grupo que se encuentran inactivas.
La sociedad H, en caso de generar pérdidas adicionales podría entrar en causa de disolución en el próximo ejercicio.
Una de las subfiliales de las sociedades S y H, la sociedad O, está participada en un 60% por la sociedad H y en el 40% restante por terceros. A su vez, O participa en otras dos sociedades.
Los accionistas de las distintas sociedades cabeceras del grupo son los diferentes miembros de una familia. Adicionalmente, los miembros de dicha familia participan íntegramente en dos sociedades HO y BI dedicadas a la explotación de salas de bingo. La participación en la sociedad HO es ostentada directamente por los miembros del grupo familiar, en tanto que la participación en la sociedad BI es ostentada a través de la sociedad C.
Las sociedades cabecera cuentan con sus respectivos consejos de administración en los cuales existe diversa representación de las nueve ramas familiares propietarias del grupo. En la actualidad, existen dentro de las distintas ramas familiares notables diferencias en lo que respecta a la gestión del mismo lo que dificulta enormemente la toma de decisiones, impidiendo el correcto desarrollo del negocio y la expansión del mismo.
Adicionalmente, dado el actual contexto de crisis económica, existen enormes dificultades de acceso a cualquier tipo de financiación y a ello debe añadirse que el sector está acometiendo un profundo proceso inversión con el fin de lograr la digitalización del mismo, para lo cual será necesario contar con un importante volumen de financiación.
Por todo ello, es necesario iniciar un proceso de simplificación y ahorro de costes en virtud del cual se racionalizará la actual estructura. Dicho proceso ya se ha iniciado, con carácter previo, conllevando el cierre de aquellas salas no rentables y culminando con la venta de los inmuebles que albergaban dichas salas, destinando la tesorería obtenida a realizar préstamos intra-grupo o ampliaciones de capital en el seno del mismo.
Ante dicha situación, pretende continuarse con el mencionado proceso de reestructuración con el fin de permitir que aquellos miembros de las ramas familiares que comparten criterios de gestión similares puedan gestionar de forma diferenciada la parte que les corresponda del patrimonio empresarial.
Adicionalmente, los objetivos perseguidos con el proceso de reestructuración propuesto son los siguientes: resolver la situación de déficit patrimonial de algunas de las sociedades del grupo; acceder a una financiación externa necesaria para afrontar futuros proyectos y reestructuraciones del sector; agrupar los distintos activos inmobiliarios del grupo con el fin de llevar a cabo una gestión profesionalizada de los mismos; reducir costes de gestión y administración dada la compleja estructura societaria actual y lograr la obtención de sinergias y lograr la extinción de préstamos intra-grupo por confusión.
Para alcanzar dichos objetivos se pretenden llevar a cabo las siguientes operaciones de restructuración:
- 1. Fusión de la mayor parte de las entidades del grupo: en esta fase se procedería a fusionar a todas las entidades del grupo en una única sociedad M, con excepción de las sociedades HO y BI, así como la sociedad O, participada en un 40% por terceros, y sus dos sociedades participadas. Los socios de las sociedades absorbidas participarán en proporción al valor de sus participaciones en las sociedades fusionadas. Como consecuencia de dicha fusión, la sociedad M participaría, directamente, en BI (100%) y en O (60%).
Como consecuencia de dicha fusión no se prevé que se pongan de manifiesto fondos de comercio. No obstante, algunas de las sociedades del grupo cuentan con bases imponibles negativas pendientes de compensar. Si bien es cierto que la concentración de dichas bases imponibles negativas en una única sociedad podría permitir el aprovechamiento de las mismas en un espacio de tiempo más corto, lo cierto es que la sociedad absorbente no pueda subrogarse en el 100% de las bases negativas absorbidas al haber generado las mismas provisiones por depreciación de cartera fiscalmente deducibles. Adicionalmente, las sociedades fusionadas que aportarían dichas bases son, fundamentalmente, sociedades activas que serían capaces de compensar dichas bases negativas con sus propios beneficios en los próximos años. Por su parte, las sociedades inactivas que van a ser objeto de fusión aportarían a la sociedad absorbente (M) bases imponibles negativas de cuantía irrelevante.
- 2. Canje de valores con arreglo al cual la totalidad o parte de los socios de HO aportarían sus participaciones, representativas del 100% o, en todo caso, de un porcentaje superior al 50% del capital de HO, a la sociedad M, recibiendo, en contraprestación, acciones de la sociedad M.
- 3. Escisión total de la sociedad resultante de la fusión: En virtud de dicha operación se pretende atribuir el patrimonio de la sociedad M a dos entidades de nueva creación (A y B), cada una de ellas participada por cada uno de los dos grupos con criterios de gestión similares, en los que se agrupan las nueve ramas familiares. En este punto se plantean dos alternativas:
3.1. Llevar a cabo una escisión total proporcional, mediante la segregación y transmisión de los activos y pasivos de la sociedad M en dos lotes (A y B), cada uno de ellos con un valor proporcional al porcentaje de participaciones que los grupos A y B poseen en M, en favor de las sociedades A y B, respectivamente. Una vez realizada la operación, la separación posterior de los grupos familiares requerirá la compra venta de participaciones de las sociedades beneficiarias de la escisión entre los miembros de dichos grupos familiares (venta de los miembros del grupo A de las acciones de la sociedad B a los miembros del grupo B, por su valor de mercado y vice-versa). En definitiva, los miembros del grupo A participarían íntegramente en el capital de la sociedad A y los del grupo B en el capital de la sociedad B.
Dicha operación facilitaría la gestión diferenciada de dos patrimonios empresariales sin los obstáculos que suponen las actuales diferencias de criterio en cuanto a la gestión y objetivos del grupo.
3.2. Escisión total no proporcional, mediante la segregación y transmisión de los activos y pasivos de la sociedad M en dos lotes (A y B), en favor de las sociedades A y B, respectivamente, recibiendo los miembros del grupo familiar A el 100% de las participaciones de la sociedad A y los miembros del grupo B el 100% de las participaciones de la sociedad B.
Los bloques patrimoniales segregados con ocasión de dicha operación estarían formados por las siguientes ramas de actividad: 1) rama de actividad afecta a la actividad de exhibición de películas cinematográficas y servicios complementarios; 2) rama de actividad afecta a la actividad de gestión inmobiliaria, contando al efecto con los medios personales y materiales previstos en el artículo 27.2 de la Ley 35/2006. Junto a la actividad inmobiliaria, la sociedad B recibiría las participaciones mayoritarias (>50% o 100%) en las sociedades HO y BI, dedicadas a la explotación de las salas de bingo.
Cuestión planteada
Se plantea si las operaciones de reestructuración planteadas podrían acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto el artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 % del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
b) (…)
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen las condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
En segundo lugar, se plantea llevar a cabo una operación de canje de valores en virtud de la cual la totalidad o parte de los socios de la sociedad HO aportarían, en todo caso, una participación mayoritaria (>50%) en dicha sociedad (HO) a la sociedad consultante M.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 % del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
Por su parte, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación planteada en el punto 2 estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, puesto que, en virtud de la misma, la entidad consultante M va a adquirir la mayoría (> 50%) del capital social de la sociedad HO. Por tanto, en la medida en que la operación planteada confiera a la sociedad M la mayoría de los derechos de voto de la sociedad HO y concurran igualmente las circunstancias previstas en el artículo 87 del TRLIS citadas, dicha operación podrá acogerse al régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Con posterioridad, con arreglo a lo dispuesto en el punto 3.1 de los hechos descritos en el escrito de consulta, la consultante pretende llevar a cabo una operación de escisión total proporcional en virtud de la cual se segregarán y transmitirán los activos y pasivos de la sociedad M en dos lotes (A y B), cada uno de ellos con un valor proporcional al porcentaje de participaciones que los grupos A y B poseen en M, en favor de las sociedades A y B, respectivamente.
Al respecto, el artículo 83.2.1º.a) del TRLIS define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, el artículo 69 y 73 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente el artículo 69 de la citada Ley, define el concepto de escisión total, así: “Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.”
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en los artículos citados de la normativa mercantil, cumplirá, en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser consideradas como operaciones de escisión total del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
No obstante, el artículo 83.2.2º del TRLIS señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
En el caso concreto planteado, al tratarse de una operación de escisión total proporcional, no se alteraría la regla de proporcionalidad, por lo que no será necesario que los dos bloques patrimoniales escindidos (A y B) constituyan ramas de actividad. Por tanto, la operación planteada en el punto 3.1 de los hechos podría acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en la medida en que los socios de la sociedad M participen, en idéntica proporción, en el capital de las dos sociedades beneficiarias (A y B).
No obstante, en esta operación se combina una escisión total proporcional con la posterior permuta entre los grupos de socios de la entidad escindida de las acciones recibidas de las entidades beneficiarias, de manera que, finalmente, los miembros del grupo A tenga participaciones de la entidad A y los miembros del grupo B tengan participaciones en la entidad B. Estas dos operaciones de escisión total y permuta entre socios, consigue un reparto de participaciones entre los socios de manera similar a la prevista para las operaciones de escisión total no proporcional, por lo que nos remitimos a lo comentado a continuación respecto de dichas operaciones.
Así, en el punto 3.2 de los hechos se plantea llevar a cabo, alternativamente, una operación de escisión total no proporcional en virtud de la cual los activos y pasivos de la sociedad M se segregarían y transmitirían en sendos bloques patrimoniales, respectivamente, en favor de las sociedades A y B, estando participadas, íntegramente, cada una de las nuevas sociedades beneficiarias, por los grupos familiares A y B, respectivamente.
En particular, el bloque patrimonial que se segregaría y transmitiría a la sociedad A estaría formado por los activos y pasivos afectos a la rama de actividad dedicada a la exhibición de películas cinematográficas y prestación de servicios complementarios, en tanto que el bloque patrimonial que se segregaría y transmitiría a la sociedad B estaría formado por los bienes inmuebles del grupo afectos a la actividad económica de arrendamiento, llevada a cabo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 27.2 de la Ley 35/2006, así como por las participaciones mayoritarias en las sociedades HO y BI, dedicadas a la explotación de las salas de bingo.
Dado que la escisión total planteada en el punto 3.2 es una operación de carácter no proporcional, los bloques patrimoniales segregados (A y B) deben constituir ramas de actividad.
Al respecto, el artículo 83.4 del TRLIS, define rama de actividad como “el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.”
En el supuesto concreto planteado, de los hechos recogidos en el escrito de consulta parece inferirse que los elementos afectos, tanto a la actividad de exhibición de películas cinematográficas como a la actividad de arrendamiento inmobiliario, parecen constituir sendas ramas de actividad , constitutivas de sendas unidades económicas autónomas y diferenciadas, capaces de funcionar por sus propios medios, y ello con independencia de que dichas actividades hubiesen sido desarrolladas de manera efectiva por cada una de las sociedades absorbidas, con carácter previo a la operación de fusión planteada en el punto 1 de los hechos.
No obstante lo anterior, las participaciones mayoritarias en las sociedades HO y BI no forman parte de la rama de actividad inmobiliaria por cuanto estas entidades desarrollan una actividad completamente distinta a la actividad inmobiliaria. Esto significa que la operación de escisión total no proporcional planteada en el punto 3.2 del escrito de consulta no podrá acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, dado que los patrimonios escindidos no constituyen sendas ramas de actividad con arreglo a lo dispuesto en el artículo 83.4 del TRLIS.
Por último, la aplicación del régimen especial requiere tener en cuenta lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, en virtud del cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.(…).”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones planteadas tienen como finalidad resolver la situación de déficit patrimonial de algunas de las sociedades del grupo; acceder a una financiación externa necesaria para afrontar futuros proyectos y reestructuraciones del sector; agrupar los distintos activos inmobiliarios del grupo con el fin de llevar a cabo una gestión profesionalizada de los mismos; reducir costes de gestión y administración dada la compleja estructura societaria actual y lograr la obtención de sinergias y lograr la extinción de préstamos intra-grupo por confusión y que cada uno de los grupos (A y B) en los que se agrupan las nueve ramas familiares, compartiendo criterios de gestión similares, pueda gestionar de forma diferenciada la parte que le corresponda del patrimonio empresarial.
No obstante lo anterior, en el supuesto concreto planteado, la consultante manifiesta que algunas de las sociedades absorbidas cuentan con bases imponibles negativas pendientes de compensar. Teniendo en cuenta que la sociedad absorbente no podrá subrogarse en el 100% de las bases negativas absorbidas al haber generado, dichas bases, provisiones por depreciación de cartera fiscalmente deducibles, que, adicionalmente, las sociedades absorbidas, generadoras de dichas bases son, fundamentalmente, sociedades activas que serían capaces de compensar dichas bases negativas con sus propios beneficios en los próximos años, y finalmente, que la consultante manifiesta que las sociedades inactivas que van a ser objeto de fusión aportarían a la sociedad absorbente (M) bases imponibles negativas de escasa cuantía, cabe considerar que los motivos alegados son económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 87 y 96-2