La aportación de participaciones en sociedad española cuyo activo contiene al menos un 50% de inmuebles españoles por un residente alemán a una sociedad alemana genera ganancias de capital sujetas al IRNR español conforme al artículo 13.2 del CDI España-Alemania 2011. El régimen especial de fusiones (art. 84 TRLIS) no aplica por carácter internacional de la operación y diferencia de residencia. La operación no se acogerá a exención ITP si no transcurren los tres años del art. 108 LMV, quedando sujeta como transmisión onerosa del 100% de participaciones; de optar por tributación exclusiva en ITP, requiere comunicación a la AEAT conforme a normativa de actos sujetos a doble calificación.
Hechos
La entidad consultante tiene como actividad principal la reforma y compraventa de inmuebles y como actividad complementaria el arrendamiento de viviendas. Su activo está compuesto principalmente por inmuebles.
Para el desarrollo de su actividad cuenta con los medios personales y materiales necesarios y, en concreto, en relación con el arrendamiento de viviendas, cuenta con un local destinado exclusivamente a dicha actividad y una persona contratada en régimen laboral a jornada completa.
La entidad consultante está participada por un único socio (P), de nacionalidad alemana y residente en Alemania. P adquirió un pequeño paquete de participaciones de la consultante en el acto fundacional y el resto, en una ampliación de capital realizada el 18 de abril de 2011, que suscribió mediante aportación no dineraria de unos inmuebles.
P pretende aportar la totalidad de las participaciones de la entidad consultante a una sociedad alemana (D), en la que también es socio único. D desarrolla una actividad empresarial en la actualidad y, con la operación planteada, pasaría a ser holding de este nuevo grupo de empresas.
La operación se realizaría con la finalidad de reorganizar los patrimonios empresariales, para aglutinar bajo un único paraguas la totalidad de las actividades económicas realizadas. La unificación de la titularidad y gestión de las participaciones de las empresas del grupo con actividad económica, en una de ellas que cumple la función de holding, permite desarrollar y coordinar una dirección estratégica única, a la vez que mantiene a nivel de cada uno de los negocios una diferenciación societaria que permite y facilita el control de la rentabilidad que proporciona cada uno de ellos. Además, se espera conseguir una mayor eficiencia de los recursos financieros, al hacer más eficiente, desde el punto de vista económico, el uso de los recursos líquidos generados por las sociedades mejor establecidas, en beneficio de aquellas otras que comienzan su actividad, y por tanto, más necesitas de liquidez. Asimismo, la concepción de los distintos negocios como un grupo de sociedades, se espera que permita mejorar la solvencia patrimonial frente a terceros y en especial frente a entidades de crédito, facilitando un mejor acceso a los mercados de capitales que permita el apalancamiento financiero necesario para acometer nuevos proyectos empresariales en el futuro. Por último, también se espera que se produzcan mejorías en cuanto a la racionalización de costes de gestión, administrativos, de asesoramiento y en un futuro, incluso sinergias comerciales.
Cuestión planteada
1) Si la operación descrita puede acogerse al régimen especial del Capítulo VIII del Título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, considerando los motivos expuestos como económicamente válidos.
2) Si la operación quedaría sujeta y no exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales en el caso de no dejar transcurrir el plazo de tres años contemplado en el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, teniendo en cuenta que el socio ya ostenta el control directo del 100% de las participaciones de la consultante, y que con esta operación, pasaría a ostentar el control indirecto del 100% de las participaciones de la consultante, a través de la sociedad alemana.
3) En caso de respuesta afirmativa a la pregunta 1 anterior, consecuencias en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas y necesidad de presentar comunicación ante la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en caso de que la opción se realice exclusivamente en cuanto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.
Contestación
A efectos de responder a esta consulta presumimos, aunque no se indique expresamente en el texto de la consulta, que P es residente fiscal en Alemania. P pretende aportar la totalidad de las participaciones de la entidad consultante, cuyo activo está constituido principalmente por inmuebles, a una sociedad alemana (D), en la que también es socio único.
Por tanto, resulta de aplicación el Convenio entre el Reino de España y la República Federal de Alemania para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y su protocolo, hecho en Madrid el 3 de febrero de 2011 (BOE de 30 de julio de 2012), puesto que se trata de una persona física residente en Alemania, a los efectos del Convenio, que transmite su participación en una sociedad residente en España.
Según se establece en su artículo 30, dicho convenio entró en vigor el 18 de octubre de 2012, transcurrido un plazo de tres meses a partir de la fecha de intercambio de instrumentos de ratificación, y sus disposiciones surtirán efecto:
i. en el caso de impuestos retenidos en la fuente, respecto de las cantidades pagadas desde el día uno de enero (inclusive) del año civil inmediatamente siguiente a aquel en el que el Convenio entró en vigor;
ii. en el caso de otros impuestos, respecto de los impuestos exigidos en los períodos impositivos que comiencen a partir del día uno de enero (inclusive) del año civil inmediatamente siguiente a aquel en el que el Convenio entró en vigor.
La potestad tributaria sobre las ganancias de capital se regula en su artículo 13, cuyo apartado 2 establece que:
“2. Las ganancias obtenidas por un residente de un Estado contratante de la enajenación de acciones o participaciones en una sociedad, o de derechos similares, cuyos activos consistan al menos en un 50 por ciento, directa o indirectamente, en bienes inmuebles situados en el otro Estado contratante, pueden someterse a imposición en ese otro Estado.”
Conforme a lo anterior, las ganancias de capital obtenidas con motivo del canje de valores referido pueden someterse a imposición en España.
Otorgada la potestad tributaria por el Convenio, la tributación se realizará de conformidad con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo (BOE de 12 de marzo), en adelante TRLIRNR, que en su artículo 13.1.i) 3º dispone que se consideran rentas obtenidas en territorio español y, por tanto, sujetas al impuesto:
“i) Las ganancias patrimoniales:
(…)
3.º Cuando procedan, directa o indirectamente, de bienes inmuebles situados en territorio español o de derechos relativos a éstos. En particular, se consideran incluidas:
- Las ganancias patrimoniales derivadas de derechos o participaciones en una entidad, residente o no, cuyo activo esté constituido principalmente, de forma directa o indirecta, por bienes inmuebles situados en territorio español.
- Las ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de derechos o participaciones en una entidad, residente o no, que atribuyan a su titular el derecho de disfrute sobre bienes inmuebles situados en territorio español.”
Hay que analizar a continuación si pudiera existir exención. A tal efecto, el artículo 14.1.c) del TRLIRNR declara exentas las siguientes rentas:
“c) Los intereses y demás rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios a que se refiere el artículo 23.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, así como las ganancias patrimoniales derivadas de bienes muebles, obtenidos sin mediación de establecimiento permanente, por residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea o por establecimientos permanentes de dichos residentes situados en otro Estado miembro de la Unión Europea.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación a las ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de acciones, participaciones u otros derechos en una entidad en los siguientes casos:
1.º Cuando el activo de dicha entidad consista principalmente, directa o indirectamente, en bienes inmuebles situados en territorio español.
(…)”.
Por tanto, conforme a la normativa interna, las rentas derivadas del canje de valores estarán sujetas y no exentas de tributación en España.
No obstante lo anterior, el apartado 2.a) de la Disposición Derogatoria Única de la Ley 41/1998, de 9 de diciembre de 1998, del Impuesto sobre la Renta de no Residentes y Normas Tributarias, que se mantiene vigente tras la entrada en vigor del TRLIRNR, establece que:
“2. A la entrada en vigor de esta Ley conservarán su vigencia, en particular:
a) El Título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, incluso en lo referente a personas o entidades no residentes en territorio español.
(…).”
Por tanto, los citados regímenes especiales, previstos en el hoy Título VII del vigente texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, en adelante, TRLIS, son de aplicación a las personas o entidades no residentes en territorio español, en la medida en que en los propios regímenes especiales esté prevista su aplicación y se cumplan las condiciones señaladas en los mismos.
Así, el capítulo VIII del título VII del TRLIS, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En particular, el artículo 83.5 del TRLIS define el canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto, la operación de aportación de las participaciones de la entidad consultante, por parte de la persona física alemana a la entidad (D) residente en Alemania, tiene la consideración de canje de valores y estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otra que le permiten obtener la mayoría (100%) de los derechos de voto en la misma. En lo que se refiere a la concurrencia de las circunstancias del artículo 87 citadas, tanto el socio que realiza el canje de valores como la entidad que adquiere las participaciones de la entidad consultante son residentes en un Estado Miembro de la UE, estando comprendida aquélla en el ámbito de de aplicación de la Directiva 90/434/CEE, por lo que, en consecuencia, la operación planteada podrá acogerse al régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
De lo que se desprende que las rentas que se generen en el transmitente, con ocasión de la operación señalada, quedarán diferidas en aplicación del citado régimen.
Por último, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, en virtud del cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de las operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de reestructuración planteada se realizaría con la finalidad de reorganizar los patrimonios empresariales; aglutinar bajo un único paraguas la totalidad de las actividades económicas realizadas; desarrollar y coordinar una dirección estratégica única, a la vez que mantiene a nivel de cada uno de los negocios una diferenciación societaria que permite y facilita el control de la rentabilidad que proporciona cada uno de ellos; conseguir una mayor eficiencia de los recursos financieros, al hacer más eficiente desde el punto de vista económico el uso de los recursos líquidos generados por las sociedades mejor establecidas, en beneficio de aquellas otras que comienzan su actividad, y por tanto, más necesitas de liquidez; mejorar la solvencia patrimonial frente a terceros y en especial frente a entidades de crédito, facilitando un mejor acceso a los mercados de capitales que permita el apalancamiento financiero necesario para acometer nuevos proyectos empresariales en el futuro; y racionalizar los costes de gestión, administrativos, de asesoramiento y en un futuro, incluso sinergias comerciales. Dichos motivos pueden considerarse económicamente válidos a los efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS.
2. Artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.
La Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude (BOE de 30 de octubre de 2012) ha modificado sustancialmente el contenido del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988) –en adelante, LMV–, que ha quedado redactado en los siguientes términos:
«1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
3. En los supuestos en que la transmisión de valores quede sujeta a los impuestos citados sin exención, según lo previsto en el apartado 2 anterior, se aplicarán las siguientes reglas:
1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición. A estos efectos, el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de esta.
2.ª Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
3.ª En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el supuesto de elusión definido en las letras a) o b) del apartado anterior. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
4.ª En las transmisiones de valores que, conforme al apartado 2 anterior, estén sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido y no exentas, la base imponible se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes que deban computarse como inmuebles. A este respecto, en los supuestos recogidos en la letra c) del apartado 2, la base imponible del impuesto será la parte proporcional del valor de mercado de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.
5.ª En las transmisiones de valores que, de acuerdo a lo expuesto en el apartado 2 anterior, deban tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para la práctica de la liquidación, se aplicarán los elementos de dicho impuesto a la parte proporcional del valor real de los inmuebles, calculado de acuerdo con las reglas contenidas en su normativa. A tal fin se tomará como base imponible:
– En los supuestos a los que se refiere la letra a) del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.
– En los supuestos a los que se refiere la letra b) del apartado 2 anterior, para determinar la base imponible solo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales.
– En los supuestos a que se refiere la letra c) del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.»
La nueva redacción del precepto entró en vigor el día 31 de octubre de 2012, por lo que resulta aplicable a todas las transmisiones de valores que se hayan producido a partir de esa fecha. Conforme al nuevo artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):
Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 108, LMV).
Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 108.
No obstante, en el supuesto objeto de consulta no concurren los requisitos exigidos en al apartado 2 del artículo 108 de la LMV para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos –a), b) c)– de dicho apartado, teniendo en cuenta que, según se manifiesta en el escrito de consulta, la operación descrita tiene una motivación económica al margen de cualquier ventaja fiscal que se pueda obtener, por lo que no será de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedará exenta de cualquier tributación por IVA o por ITPAJD que le hubiera podido resultar de aplicación.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LMV / Ley 24/1988; art. 108
TRLIRNR / RD Legislativo 5/2004; art. 13
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 83.5, 87.1 y 96.2