La operación de fusión se acoge al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS siempre que: (i) cumpla la definición mercantil conforme a la Ley de Sociedades Anónimas; (ii) se ajuste a los requisitos del artículo 83.1 del TRLIS (transmisión en bloque del patrimonio, disolución sin liquidación, atribución de valores a socios, compensación en dinero ≤10%); y (iii) se efectúe ampliación de capital para dotar de títulos a los socios de la absorbida. La DGT condiciona la aplicabilidad a que concurran estos presupuestos formales y sustantivos, dejando abierto el análisis de posibles causas de exclusión del régimen conforme al artículo 96.2 del TRLIS.
Hechos
La entidad consultante y la sociedad B están participadas por los mismos socios, tres personas físicas y una persona jurídica, y en la misma proporción (25% cada uno de ellos).
La entidad consultante presta servicios de reparaciones de automóviles, contando para ello con los medios materiales y humanos necesarios. La sociedad B es titular de un inmueble que arrienda a la sociedad consultante, en el cual esta última desarrolla su actividad.
Dada la situación económica actual, ambas sociedades durante los últimos ejercicios han ido reflejando unas pérdidas que se han ido acumulando y que hacen peligrar la viabilidad económica de ambas compañías. Con la finalidad de simplificar la estructura societaria y la gestión, reducir costes y reforzar la imagen patrimonial ante las entidades bancarias, lo que permitirá obtener la financiación necesaria para mantener la actividad de reparación de automóviles, la consultante se plantea absorber a la sociedad B, dado que la entidad consultante es la titular de la licencia de actividad como taller de reparaciones.
Cuestión planteada
Se plantea si a la operación de fusión planteada le resultaría de aplicación el régimen fiscal especial del Impuesto sobre Sociedades regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En el ámbito mercantil, el artículo 233 y siguientes del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, normativa vigente en el momento de formalizar la presente consulta, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión.
Por su parte, el artículo 94 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, dispone que la fusión de cualesquiera sociedades en una sociedad de responsabilidad limitada nueva, la absorción de una o más sociedades por otra de responsabilidad limitada ya existente, y la escisión de la sociedad de responsabilidad limitada, se regirán por lo establecido en las secciones 2ª y 3ª del capítulo VIII de la Ley de Sociedades Anónimas, en cuanto sean aplicables.
En el escrito de consulta no existen datos para determinar si, en virtud de la operación de fusión planteada, la entidad consultante lleva a cabo la correspondiente ampliación de capital. La presente contestación se evacua partiendo de la hipótesis de que dicha ampliación es llevada a cabo con la finalidad de atribuir los nuevos títulos a los socios de la sociedad absorbida.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada se realice en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y cumpla lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos establecidos en el mismo.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen previsto en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de determinadas entidades de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta, la operación de fusión planteada se realizará con la finalidad de simplificar la estructura societaria y la gestión, reducir costes y reforzar la imagen patrimonial de la consultante ante las entidades bancarias, lo que le permitirá obtener la financiación necesaria para mantener la actividad de reparación de automóviles. Dichos motivos pueden considerarse económicamente válidos a los efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por las consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-1-a) y 96