Las aportaciones no dinerarias de participaciones (≥5%) de la fase 1 cumplen los requisitos del artículo 94 TRLIS —participación del 5% post-aportación en entidad residente española o con EP— y pueden acogerse al régimen especial del capítulo VIII TRLIS. Las operaciones de canje de valores de las fases 2 y 3 se ajustan a la definición del artículo 83.5 TRLIS (adquisición de mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores + compensación ≤10%). Las fusiones de las fases 4 y 8, siendo parte de una reorganización más amplia que cumple los requisitos estructurales, resultan potencialmente amparables en el artículo 49 Ley 3/2009, siempre que se mantenga la conexión económica entre operaciones y no medie compensación no dineraria indebida.
Hechos
Dos hermanos PF1 y PF2 y sus respectivos cónyuges (que determinarán el matrimonio 1 y el matrimonio 2), son propietarios últimos de un grupo societario de carácter familiar con gran número de sociedades y elevado coste, que requiere realizar una serie de operaciones de reorganización. Asimismo, también interesa la incorporación de las sociedades integradas por los grupos pertenecientes a los hijos de cada uno de los matrimonios (3 cada uno de ellos).
Casi todas las sociedades del grupo se dedican al sector inmobiliario, a la compraventa de valores mobiliarios, participación en mercados financieros y al asesoramiento empresarial. No obstante, X se dedica a la producción, importación, exportación, compraventa, transformación y comercialización de productos químicos. Y AA es una sociedad de capital riesgo.
Para reestructurar el grupo, se pretenden realizar las siguientes operaciones:
Fase 1
- Cada hijo del matrimonio 1 posee una sociedad holding al 100%, cada una de las cuales posee el 5% del capital de las entidades A y B, ambas dedicadas al arrendamiento de inmuebles. Se pretende realizar una aportación no dineraria especial de ese 5% que posee cada entidad holding, respectivamente, a las sociedades C, D y E participadas respectivamente al 100% por cada sociedad holding.
- C, D y E aportarán el 5% de las acciones de A y B que han recibido, a la entidad F. Como consecuencia de esta aportación, y teniendo en cuenta su participación previa, F poseerá el 45% de A y el 50% de B.
- Cada hijo del matrimonio 2 posee una sociedad holding al 100%, cada una de las cuales posee el 5% del capital de A y B. Se pretende realizar una aportación no dineraria especial de ese 5% que posee cada entidad holding, respectivamente, a la sociedad G. Como consecuencia de esta aportación y teniendo en cuenta su participación previa, G poseerá el 40% de A y el 50% de B.
Fase 2
Aportación no dineraria mediante canje de valores de la participación que PF1 y su cónyuge poseen en la entidad H (el 100% entre los dos) a la entidad J también íntegramente participada por ellos. Asimismo, aportación no dineraria mediante canje de valores de la participación que PF2 y su cónyuge poseen en la entidad K (el 100% entre los dos) a la entidad L también íntegramente participada por ellos.
Fase 3
Las sociedades holding de los hijos de PF 2 poseen cada una de ellas el 16% del capital de M. Todas ellas van a aportar mediante un canje de valores su 16% respectivo a la sociedad N, que está íntegramente participada por L. N ya poseía el 18,83% de M.
Fase 4
Fusión de varias sociedades:
Rama de PF1:
- Fusión de las sociedades P, Q, R y H todas directa o indirectamente participadas por la entidad J.
- Fusión de F con la sociedad S, íntegramente participada por ella.
- Fusión de P y F
Rama de PF2:
- Fusión de N con T, V, M y W, todas directa o indirectamente participadas por N.
- Fusión de G con X e Y, íntegramente participadas por la primera.
- Fusión de N con K, G y Z
Fase 5
Tras las operaciones anteriores, P y N poseen cada una de ellas el 50% de A y B. En esta fase se van a aportar dichas participaciones a la entidad AA, entidad participada también al 50% por A y B respectivamente. También se aportarán a AA el 20% de la participación que P y N poseen cada una de ellas en la entidad BB, de manera que AA ostentará el 100% del capital de ésta teniendo en cuenta la participación previa que ya poseía en la misma.
Fase 6
Fusión de AA con CC y DD. CC está participada al 50% respectivamente por las entidades J y L, mientras que DD está íntegramente participada por DD.
Fase 7
Aportación no dineraria de todos los activos inmobiliarios que estaban en manos de CC (ahora ya en manos de AA) a EE, íntegramente participada por AA. Tanto EE como CC poseían medios materiales y personales para la gestión de la actividad de arrendamiento.
Fase 8
Fusión de A, B y EE, siendo esta última la absorbente, todas ellas íntegramente participadas por AA.
Fase 9
Escisión total de EE transmitiendo su patrimonio inmobiliario a dos o más sociedades en función de dos posibles opciones:
- Dividir el patrimonio inmobiliario en dos partes, de forma tal que los inmuebles afectos a la gestión hotelera se transmitan a una sociedad, y el resto de propiedades inmobiliarias a otra sociedad.
- Dividir el patrimonio inmobiliario en tres o más partes, de forma que los inmuebles afectos a la gestión hotelera se aportaran a una entidad y el resto de los inmuebles agrupados por su naturaleza (viviendas, oficinas, parkings…) a otras sociedades de nueva creación.
Fase 10
Fusión de las entidades FF y GG, participando esta última en el 100% del capital de la primera.
Con todas estas operaciones se pretende eliminar un número importante de sociedades, se consigue una estructura societaria más simple en su gestión y más económica respecto de todas las obligaciones contractuales y legales, disminuyendo así los altos costes e ineficiencias de administración y financieros, así como los derivados de la adopción y protocolización de acuerdos, que la actual estructura lleva aparejados. Se racionalizan las actividades desarrolladas, eliminando la duplicidad de estructuras organizativas mediante la agrupación de las inversión del mismo tipo, optimizando recursos comunes, evitando la multiplicación de esfuerzos, contabilidades, documentación, obligaciones fiscales, mercantiles, de auditoría de cuentas, etc. Se consigue una gestión más eficiente, mejorando la planificación y la toma de decisiones, se permite un mejor aprovechamiento de flujos intercompañías de los excedentes monetarios, optimizando la liquidez y facilitando la reinversión. Por último, se consigue incorporar a los hijos en los negocios familiares.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas se pueden acoger al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Si las fusiones realizadas en las fase 4 y 8 pueden acogerse al régimen fiscal aplicando lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En relación con las operaciones planteadas en la fase 1, la aportación no dineraria de participaciones de, al menos el 5%, el artículo 94 del TRLIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
(…)”
En los supuestos del artículo 94 del TRLIS, la aplicación del régimen especial exige que, una vez realizada la aportación, la entidad aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5%, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
En el caso consultado, parecen manifestarse las condiciones para ser considerada como aportación no dineraria a que se refiere el artículo 94 del TRLIS y, por tanto, podría acogerse al régimen fiscal del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En la fase 2 y 3 se plantean operaciones de canje de valores. Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto, las operaciones señaladas en la fase 2 y 3 tienen la consideración de canje de valores y estarán comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que cada entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otra (100% en las operaciones realizadas en la fase 2 y 66,83% en las operaciones realizadas en la fase 3)) que le permiten obtener la mayoría de los derechos de voto en la misma, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En la fase 4, 6 y 8 se plantean diversas operaciones de fusión. Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS considera como fusión la operación por la cual:
“a) una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…)
c) una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”.
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establece el concepto y requisitos de una operación de fusión. Asimismo, el artículo 49 de la Ley 3/2009, en relación con el artículo 31 del mismo texto legal, establece los requisitos necesarios para los supuestos, entre otros, de absorción de sociedad íntegramente participada de forma directa por un socio.
Por tanto, si las operaciones planteadas se realizas en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple lo dispuesto en el artículo 83.1.a) y c), según corresponda, del TRLIS, dichas operaciones podrán acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos establecidos en el mismo.
En concreto, en relación con las fusiones planteadas en las fases 4 y 8, se trata de fusiones en las que o bien la absorbente participa directamente en el capital de la absorbida o bien todas las sociedades participantes en la fusión están íntegramente participadas por la misma entidad al 100% ya sea de forma directa o indirecta, teniendo en cuenta, en este último caso, que las sociedades a través de las cuales se posee la participación indirecta participan asimismo en el proceso de fusión. En todos estos caso, se aplicarse el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, dichas operaciones de fusión tendrán cabida en el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En la fase 5 se plantean varias operaciones de canje de valores por las que la entidad AA adquiere el 100% del capital de A, B y BB. Estas operaciones tienen la consideración de canje de valores y estarán comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que cada entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otras (100%) que le permiten obtener la mayoría de los derechos de voto en las mismas, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En la fase 7 se plantea una aportación de activos inmobiliarios con los medios materiales y personales necesarios para su gestión. El artículo 83.3 del TRLIS considera como aportación no dineraria de rama de actividad: “la operación por la cual una entidad aporta, sin ser disuelta, a otra entidad de nueva creación o ya existente la totalidad o una o más ramas de actividad, recibiendo a cambio los valores representativos del capital social de la entidad adquirente.”
A tal efecto, el artículo 83.4 del TRLIS establece que:
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios.(..).”
Así pues, sólo aquellas operaciones de aportación no dineraria de ramas de actividad en las que el patrimonio aportado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente podrá disfrutar del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad”, de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
De la información proporcionada por la consultante parece desprenderse que la entidad AA está realizando la aportación no dineraria de la rama de arrendamiento inmobiliario, elementos que constituyen una unidad económica autónoma capaz de funcionar por sus propios medios. No obstante, estas circunstancias son cuestiones de hecho que el sujeto pasivo deberá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho y cuya valoración corresponderá, en su caso, a los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración Tributaria.
En la fase 9 se plantean dos alternativas de escisión total. El artículo 83.2.1º.a) del TRLIS define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, el artículo 69 y 72 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente el artículo 69 de la citada Ley, define el concepto de escisión total, así: “Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.”
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 3/2009 anteriormente mencionado, cumpliría en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 83 del TRLIS.
No obstante, el artículo 83.2.2º del TRLIS señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
En el presente caso, la sociedad que va a ser objeto de escisión total está participada al 100% por la entidad AA, por tanto, no se requiere que los patrimonios adquiridos por las entidades adquirentes constituyan ramas de actividad.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, Con todas estas operaciones se pretende eliminar un número importante de sociedades, se consigue una estructura societaria más simple en su gestión y más económica respecto de todas las obligaciones contractuales y legales, disminuyendo así los altos costes e ineficiencias de administración y financieros, así como los derivados de la adopción y protocolización de acuerdos, que la actual estructura lleva aparejados. Se racionalizan las actividades desarrolladas, eliminando la duplicidad de estructuras organizativas mediante la agrupación de las inversión del mismo tipo, optimizando recursos comunes, evitando la multiplicación de esfuerzos, contabilidades, documentación, obligaciones fiscales, mercantiles, de auditoría de cuentas, etc. Se consigue una gestión más eficiente, mejorando la planificación y la toma de decisiones, se permite un mejor aprovechamiento de flujos intercompañías de los excedentes monetarios, optimizando la liquidez y facilitando la reinversión. Por último, se consigue incorporar a los hijos en los negocios familiares. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83 y 94