La adquisición de una participación que cumpla los requisitos del artículo 4.8.2 de la Ley 19/1991 (exención patrimonial) no genera automáticamente la condición de elemento afecto a la actividad empresarial del adquirente. La afectación requiere un análisis independiente conforme a los criterios del IRPF: la participación debe ser instrumental para la actividad económica de la empresa adquirente, sin que la mera exención patrimonial de la participada determine su afectación en manos del adquirente.
Hechos
Adquisición por entidad mercantil de participación en Fondo de Capital Riesgo de régimen simplificado. La participación comportará derechos de voto superiores al 5% de la entidad participada, poseyéndose con la finalidad de dirigirla y gestionarla.
Cuestión planteada
Si la participación que se adquiere cumplirá con los requisitos exigidos por el artículo 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y, en consecuencia, tendrá la consideración de elemento afecto a la actividad de la empresa adquirente.
Contestación
En relación con la cuestión planteada, este Centro Directivo, en el ámbito de sus competencias, informa lo siguiente:
Como observación previa, ha de advertirse que el escrito de consulta parte de una premisa errónea al presuponer que de cumplir la participación en la entidad los requisitos exigidos por el artículo 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, necesariamente (“en consecuencia”) esa participación tendrá la consideración de elemento afecto a la actividad de la entidad mercantil adquirente. No existe esa relación causa-efecto, según se comentará a continuación.
El artículo 4.Ocho. Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, en su nueva redacción por la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, establece la exención en los términos siguientes:
"La plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes:
a)Que la entidad, sea o no societaria, no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad empresarial cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes:
Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o
Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.
A los efectos previstos en esta letra:
Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.
A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:
1º No se computarán los valores siguientes:
Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.
Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.
Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.
Los que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra.
2º No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades económicas.
b)Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 5 por 100 computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.
c)Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.
A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número 1 de este apartado.
Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán de cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.
La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno, de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora".
Como puede advertirse y desde la exclusiva perspectiva de determinar si una entidad cumple o no el requisito de la letra a), es decir, de que no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, el precepto establece “a efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos” que no se computarán aquellos valores “que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales”, exigiéndose, además, que la entidad participada no esté comprendida en esa letra a) de la norma.
En el caso planteado en el escrito de consulta, se afirma que se cumplen las dos primeras circunstancias expresadas. Será preciso, por tanto, comprobar que la entidad participada, un Fondo de Capital Riesgo de régimen simplificado, “no esté comprendida en esa letra”, o, lo que es lo mismo, que, como tal tipo de entidad, no pueda afirmarse que, durante más de 90 días del ejercicio social, más de la mitad de su activo está constituido por valores o no afecto a actividades económicas.
Sin embargo, el objetivo principal de los Fondos de Capital Riesgo está constituido por la toma de participaciones temporales ya en el capital de empresas no financieras y de naturaleza no inmobiliaria que, en el momento de la toma de participación, no coticen en el primer mercado de la Bolsa de Valores, ya en empresas no financieras con cotización, admitiéndose la inversión en otras entidades de capital riesgo y en valores emitidos por empresas cuyo activo esté constituido en más de un 50% por inmuebles, en todos los casos con las condiciones y alcance que determina el artículo 2 de la Ley 25/2005, de 24 de noviembre, de Entidades de Capital Riesgo.
Cabe distinguir, en consecuencia, dos situaciones: a) si, a efectos del Impuesto sobre el Patrimonio, el Fondo de Capital Riesgo gestiona un patrimonio mobiliario e inmobiliario por no reunir sus participaciones en las empresas las características que exige el artículo 4.Ocho. Dos de la Ley 19/1991 en cuanto a porcentajes de derecho al voto y dirección y gestión, la toma de participación en dicho Fondo se computará como valor a efectos de calificar el tipo de actividad que realiza la entidad mercantil adquirente; b) si, por el contrario, concurren tales características y, en consecuencia, se entiende a efectos de la Ley 19/1991 que el repetido Fondo no gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario, la toma de participación en el mismo no se computará como valor.
Cosa distinta, como al principio se ha apuntado, es si dicha participación, en cuanto elemento patrimonial, está o no afecta a la actividad de la mercantil, para lo que habrá que estar a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, tal y como establece el precepto reproducido.
En ese sentido, ha de advertirse que no existe un criterio apriorístico general de carácter legal que permita calificar la existencia o no de afectación para determinados elementos patrimoniales por razón de su naturaleza.
Por su similitud con la cuestión planteada en el escrito de consulta, cabe traer a colación la contestación a consulta tributaria vinculante de 2 de diciembre de 2004, a propósito de una participación en un Fondo de Inversión Inmobiliaria y su posible afectación a la actividad de la tenedora, en la que se decía lo siguiente:
“De acuerdo con lo establecido en el apartado reproducido, tratándose de participaciones en entidades y a diferencia de lo que sucede en el ámbito de la actividad ejercida por persona física, pueden estar afectos los activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad y de la cesión de capitales a terceros, afectación que se entenderá existente, conforme señala hoy el artículo 27.1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, cuando esos elementos patrimoniales sean "necesarios" para la obtención de los respectivos rendimientos.
Ahora bien, la apreciación puntual de esa necesariedad es cuestión que escapa a las facultades interpretativas de esta Dirección General. Será preciso sopesar la adecuación y proporcionalidad de los elementos de que se trate al resto de los activos de la entidad, el tipo de actividad que esta desarrolla, el volumen de operaciones y demás parámetros económicos y financieros de la entidad, circunstancias respecto a las que, como es obvio, este Centro Directivo no puede pronunciarse y que deberán ser valoradas, en su caso, en las actuaciones de comprobación e inspección de la Administración Tributaria.”
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 19/1991 art. 4-Ocho-Dos