La operación de adquisición de valores en mercado secundario que alcance participación de control conforme al artículo 108.2.a de la Ley 24/1988 tributará como transmisión de bienes inmuebles en ITP/AJD siempre que el activo inmobiliario represente al menos el 50% del activo total. El cálculo de la participación de control (suma de participaciones directas e indirectas) es aplicable tanto cuando el adquirente sea una sociedad mercantil como cuando sea una persona física, sin distinción normativa.
Hechos
El consultante, persona física, es titular del 100% de las participaciones de la sociedad B de P, S.L.U. la cual a su vez posee participaciones de la sociedad T, S.L en cuantía que se desconoce. Ahora el consultante pretende llevar a cabo la adquisición de participaciones de la mercantil T, S.L. por cuantía inferior al 50% del capital social de ésta.
En la fecha de la adquisición el activo de la mercantil T, S.L. estará constituido, previsiblemente al menos, en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español.
Cuestión planteada
Si la adquisición proyectada supondrá la aplicación del artículo 108.2.a de la Ley 24/1988, de Mercado de Valores, en concreto si la suma de la participación directa a la indirecta para determinar la existencia de control en una sociedad es aplicable solo en el caso de sociedades mercantiles, pero no el supuesto de que el adquirente sea una persona física.
Contestación
En relación con la cuestión planteada en el escrito de consulta, es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 17.2 y 45.I.B.9 del texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993) –en adelante ITP y AJD-, así como el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que determinan lo siguiente:
Artículo 17
“ (…)
2. Las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, que queden exentas de tributar como tales, bien en el Impuesto sobre el Valor Añadido o bien en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, así como su adquisición en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones, tributarán por la citada modalidad, como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los casos y con las condiciones que establece el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores”.
Artículo 45
“Los beneficios fiscales aplicables en cada caso a las tres modalidades de gravamen a que se refiere el artículo 1 de la presente Ley serán los siguientes:
(…)
I. B. Estarán exentas:
(…)
9ª. Las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores”.
Artículo 108 de la Ley 24/1988
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 % por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 % por inmuebles
radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas. A los efectos del cómputo del 50 % del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
A los efectos de este precepto, no se considerarán bienes inmuebles las concesiones administrativas y los elementos patrimoniales afectos a las mismas regulados en el Reglamento (CE) Nº 254/2009 de la Comisión de 25 de marzo 2009, que modifica el Reglamento (CE) Nº 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) Nº 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la Interpretación Nº 12 del Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera (CINIIF).
Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.
El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 %. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades. En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
3. En las transmisiones o adquisiciones de valores a las que se refiere el apartado 2 anterior se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, sobre el valor real de los referidos bienes calculado de acuerdo con las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. A tal fin se tomará como base imponible:
a) En los supuestos a los que se refiere la letra a del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de esta norma, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.
Cuando los valores transmitidos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de entidades en cuyo activo se incluya una participación tal que permita ejercer el control en otras entidades, para determinar la base imponible sólo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 % por inmuebles.
b) En los supuestos a que se refiere la letra b del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.
4. Las excepciones reguladas en el apartado 2 de este artículo no serán aplicables a las transmisiones de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, siempre que la transmisión se produzca con posterioridad al plazo de un año desde la admisión a negociación de dichos valores. A estos efectos, para el cómputo del plazo de un año no se tendrán en cuenta aquellos períodos en los que se haya suspendido la negociación de los valores.
No obstante, cuando la transmisión de valores se realice en el ámbito de ofertas públicas de venta o de ofertas públicas de adquisición, no será necesario el cumplimiento del plazo previsto en el párrafo anterior”.
Conforme al precepto transcrito, la sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD de la transmisión de valores representativos del capital social o patrimonio de una sociedad requiere la concurrencia conjunta de los siguientes requisitos:
Que el activo de la entidad cuyos valores se transmiten esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España.
Que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.
Por tanto, en cuanto a la posible sujeción de la operación propuesta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 108 de la LMV, no parece que sea posible su aplicación, pues, aun cuando se cumpla el primero de los requisitos, según se declara en el escrito de consulta, el consultante no obtiene una posición tal que le permita obtener el control sobre la entidad, pues su porcentaje de participación en el capital social no supera el 50% del mismo, ni directa, ni indirectamente, por lo que no se produce la concurrencia “conjunta” de los requisitos exigidos en el citado apartado 2 del art. 108.
Conviene precisar que no obsta a lo anteriormente expuesto el hecho de que el consultante, adquirente persona física, sea propietario de la totalidad del capital social de la sociedad A, SLU, que ya ostenta un porcentaje de participación en la sociedad de la que se adquieren las participaciones, pues dicha participación de una persona física, no resulta acumulable a la de la sociedad adquirente a efectos de determinar la obtención de control o su aumento.
Así establece el artículo 108 en relación a la obtención del control que cuando se trata de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido este “cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50%. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades". Luego, como expresamente indica el texto transcrito, el cómputo de la participación del adquirente en cuanto a los valores de otras entidades exige que tales valores estén en propiedad de entidades pertenecientes al mismo grupo de “sociedades”, sin que resulte aplicable a los valores pertenecientes a personas físicas, pues no forman grupo de sociedades.
CONCLUSIÓN:
Primera. En el supuesto planteado no concurren conjuntamente los requisitos exigidos en el citado apartado 2 del art. 108 en cuanto la entidad adquirente de los valores no obtiene una posición tal que le permita obtener el control sobre la entidad, pues su porcentaje de participación en el capital social no supera el 50% del mismo, ni directa ni indirectamente.
Segunda. No obsta a lo anteriormente expuesto el hecho de que la persona física adquirente ostente el control total de una entidad que posea una participación en la entidad de la que se adquieren las participaciones, pues la participación de la persona física no resulta acumulable a la de la sociedad a efectos de determinar la obtención de control, al no formar grupo de sociedades.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 24/1988 art. 108, TRLITPAJD RDLeg 1/1993 art. 17-2 y 45-I-B-9º