La entrega de acciones por la sociedad A a los accionistas de B está exenta de ITP/AJD conforme al artículo 108.1 de la LMV (transmisión de valores), salvo que concurra alguno de los supuestos de elusión del artículo 108.2: obtención de control sobre entidad con inmuebles no empresariales ≥50% del activo (a), control indirecto mediante valores sobre otra entidad con igual composición (b), o valores procedentes de aportaciones inmobiliarias no afectadas a actividad empresarial en plazo <3 años (c). Si se acredita ánimo de elusión en transmisión onerosa, la operación tributará como transmisión onerosa de bienes inmuebles.
Hechos
La entidad consultante formuló consulta tributaria en relación a la aplicación del régimen de neutralidad fiscal a una operación de fusión previsto en el Capítulo VIII del Título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, y en relación a la posible sujeción de la operación citada a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en virtud de lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
En la contestación a la citada consulta, este Centro Directivo se pronunció en relación a la apreciación de la existencia de motivos económicamente válidos para la aplicación del régimen especial de neutralidad fiscal a la operación de fusión planteada.
Para el análisis y resolución de la tributación indirecta derivada de las operaciones planteadas, este Centro Directivo partió de la redacción del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores vigente hasta el 30 de octubre de 2012. Sin embargo, mediante Disposición Final Primera de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, se modifica la redacción del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, con fecha de efectos y de entrada en vigor de 31 de octubre de 2012.
El consultante solicita aclaración acerca de la aplicación de la nueva y vigente redacción del artículo 108 citado, a la operación planteada, para el caso de que las conclusiones pudieran ser distintas a las recogidas en la anterior consulta. En concreto, se solicita aclaración de la tributación indirecta derivada de la operación de "entrega de acciones por la sociedad A a los accionistas de B".
Cuestión planteada
El consultante solicita aclaración acerca de la aplicación de la nueva y vigente redacción del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, a la operación planteada, para el caso de que las conclusiones pudieran ser distintas a las recogidas en la anterior consulta. En concreto, se solicita aclaración de la tributación indirecta derivada de la operación de "entrega de acciones por la sociedad A a los accionistas de B".
Contestación
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados.
En su redacción actual, dada por la disposición final primera de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude (BOE de 30 de octubre de 2012), con entrada en vigor el día 31 de octubre del mismo año, el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988) dispone que:
“Artículo 108.
1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
3. En los supuestos en que la transmisión de valores quede sujeta a los impuestos citados sin exención, según lo previsto en el apartado 2 anterior, se aplicarán las siguientes reglas:
1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición. A estos efectos, el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de esta.
2.ª Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
3.ª En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el supuesto de elusión definido en las letras a) o b) del apartado anterior. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
4.ª En las transmisiones de valores que, conforme al apartado 2 anterior, estén sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido y no exentas, la base imponible se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes que deban computarse como inmuebles. A este respecto, en los supuestos recogidos en la letra c) del apartado 2, la base imponible del impuesto será la parte proporcional del valor de mercado de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.
5.ª En las transmisiones de valores que, de acuerdo a lo expuesto en el apartado 2 anterior, deban tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para la práctica de la liquidación, se aplicarán los elementos de dicho impuesto a la parte proporcional del valor real de los inmuebles, calculado de acuerdo con las reglas contenidas en su normativa. A tal fin se tomará como base imponible:
5 En los supuestos a los que se refiere la letra a) del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.
6 En los supuestos a los que se refiere la letra b) del apartado 2 anterior, para determinar la base imponible solo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales.
7 En los supuestos a que se refiere la letra c) del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.”
Tal como se desprende de lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 2 del precepto transcrito, la excepción a la exención general de la transmisión de valores requiere, entre otros requisitos, que la transmisión se realice en el mercado secundario, lo que significa, contrario sensu, que a la transmisión de valores en el mercado primario, que propiamente no es transmisión sino emisión de nuevos valores, nunca le va a resultar aplicable la referida excepción, por lo que en todo caso tales emisiones siempre estarán exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, según el impuesto al que estén sujetas, en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 del transcrito artículo 108 de la LMV.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 24/1988, del Mercado de Valores: artículo 108.
Ley 7/2012, de 29 octubre: Disposición Final Primera.