La DGT desestima la sujeción al ITP de la constitución de un derecho de uso sobre la vivienda conyugal derivado de obligaciones alimentarias en procesos de separación/divorcio. El derecho de uso resultante de sentencia judicial que formaliza la obligación de alimentos (Art. 142 CC) no constituye transmisión patrimonial sujeta, al carecer de naturaleza de derecho real transmisible oneroso; se trata de una obligación de prestación derivada de relaciones paterno-filiales, radicalmente distinta de los derechos reales de uso y habitación del Art. 7 TRLTP&AJD.
Hechos
Por sentencia judicial de separación en marzo de 2003 se acordó la adjudicación del uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos del consultante. La vivienda es un bien privativo del éste.
En el convenio regulador del divorcio se ha acordado la compra de una nueva vivienda en la que establecerá su domicilio la ex esposa y los tres hijos habidos durante el matrimonio. Para la compra de la citada vivienda el consultante aportará en nombre de sus hijos una cantidad resultado de capitalizar el uso y disfrute acordado en la sentencia de separación y adjudicado a los mismos. En la escritura de compraventa se hará constar que dicha cantidad la aporta el consultante en nombre de sus hijos, que adquirirán a partes iguales la nueva vivienda.
Además, la vivienda privativa del consultante, de la que se adjudicó el uso y disfrute a sus hijos, será vendida por éste.
Cuestión planteada
Tratamiento fiscal de las operaciones descritas.
Contestación
El artículo 7 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993). Establece en su apartado 1 que:
“1. Son transmisiones patrimoniales sujetas:
A) Las transmisiones onerosas por actos “inter vivos” de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas.
B) La constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias o inmuebles o instalaciones en puertos y en aeropuertos.”
Ahora bien, para determinar la sujeción al impuesto de la operación objeto de consulta, es preciso efectuar su calificación jurídica, al amparo de lo previsto en el artículo 2, párrafo primero, del texto refundido del impuesto, que señala que “El impuesto se exigirá con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica del acto o contrato liquidable, cualquiera que sea la denominación que las partes le hayan dado, prescindiendo de los defectos, tanto de forma como intrínsecos, que puedan afectar a su validez y eficacia”.
Para la calificación jurídica del derecho de uso de la vivienda conyugal, es preciso advertir que, en su régimen jurídico, no deben confundirse las relaciones conyugales y paterno filiales de los derechos reales, ya que son conceptos jurídicos radicalmente distintos.
En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que la obligación de prestar alimentos, que afecta en este caso a los padres para con sus hijos (artículos 110 y 143 del Código Civil), comprende –en lo que aquí interesa – todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica (artículo 142 del Código Civil). En caso de separación o divorcio, el artículo 93 del Código Civil obliga al juez a determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos; incluso el artículo 96 advierte que “En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”.
Por su parte, los derechos de uso y habitación –conceptos e instituciones jurídicas distintas – son derechos reales, no relaciones paterno filiales; así el uso da derecho a percibir de los frutos de la cosa ajena los que basten a las necesidades del usuario y de su familia, aunque ésta se aumente, mientras que la habitación da a quien tiene este derecho la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para sí y para las personas de su familia (artículo 524 del Código Civil).
En definitiva, el derecho de los hijos al uso de la vivienda conyugal, bien privativo del padre, surge por Ministerio de la Ley y no por la constitución de un derecho real, y existe con independencia de cualquier derecho real de que se trate. Es decir, los progenitores tienen obligación de prestar alimentos a sus hijos por Ministerio de la Ley, lo cual comprende la utilización de la vivienda familiar.
Consecuencia de la calificación jurídica expuesta es que el derecho de uso de la vivienda como consecuencia de la disolución del matrimonio no está sujeto a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, pues no se produce su hecho imponible, ya que no existe transmisión de bienes o derechos ni constitución de derecho real alguno (ni ninguno de los demás supuestos incluidos en este hecho imponible).
Por otra parte el artículo 3.1.b) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre (BOE de 19 de diciembre), del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, establece que.
“1. Constituye el hecho imponible:
….
b) La adquisición de bienes y derechos por donación o cualquier otro negocio jurídico a título gratuito e inter vivos.”
El artículo 618 del Código Civil define la donación como un acto de liberalidad por la cual una persona dispone gratuitamente de una cosa a favor de otra que la acepta, resultando indispensable, además de la forma jurídica y la aceptación del donatario, los siguientes elementos esenciales: el empobrecimiento del donante, el enriquecimiento del donatario y la intención de hacer una liberalidad- animus donandi-.
Por lo tanto al aportar el consultante el producto de la capitalización de la pensión por alimentos a sus hijos, pensión que está obligado por sentencia, no se estará produciendo ninguna donación.
Por lo que respecta a la venta de la vivienda privativa del consultante, ésta generará una ganancia o pérdida patrimonial conforme al artículo 31 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (en adelante TRLIRPF), aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo (BOE del día 10), cuyo importe se determinará según lo dispuesto en los artículos 32 y 33 del TRLIRPF.
Tratándose de una ganancia patrimonial no resultará aplicable la exención por reinversión regulada en el artículo 36 del TRLIRPF y el 39 del RIRPF, dado que la vivienda en el momento de su transmisión no constituye la residencia habitual del consultante. En consecuencia, en función de su periodo de generación, igual e inferior o superior a un año, la ganancia patrimonial resultante de la venta se integrará, respectivamente, en la parte general o especial de la renta del periodo impositivo, conforme a las reglas de integración y compensación de rentas previstas en los artículos 39 y 40 del TRLIRPF.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIRPF RDLeg 3/2004, Art. 36