La escisión parcial descrita cumple los requisitos del régimen especial del capítulo VIII, título VII TRLIS: segregación de participaciones mayoritarias (62% y 51%) hacia entidad receptora, mantenimiento en la escindida de rama de actividad aseguradora con medios materiales y personales, y otras participaciones. La operación se acoge al diferimiento de plusvalías tanto en la escindida como en los socios, sin integración en bases imponibles conforme al artículo 84 TRLIS. Transmisión de elementos patrimoniales exenta de ITP/AJD (operaciones societarias) e IVA por acto de escisión; el canje posterior de valores no tributaría como operación onerosa. Aplicación del artículo 108 Ley 24/1988 independientemente de si la receptora era preexistente o de nueva creación, supeditado a cumplimiento efectivo de requisitos formales y sustantivos de la escisión.
Hechos
La entidad consultante tiene por objeto social el negocio asegurador de asistencia sanitaria. Actualmente se encuentra regulada por la Ley de Seguros dentro del ramo de Enfermedad. Su radio de acción es nacional. Está íntegramente participada por partes iguales, por dos personas físicas, J y M.
En el activo de la entidad consultante, existen, entre otros, la inversión financiera en acciones o participaciones de diversas sociedades o entidades. Entre dichas inversiones financieras destacan las realizadas en sociedades o entidades médicas, cuyo objeto y actividad principal se ciñe a la prestación de servicios médico sanitarios. En concreto, integrado en su actividad principal aseguradora posee participaciones en el capital de otras sociedades cuya actividad principal es la prestación de servicios de naturaleza médico-sanitaria. Su participación actual es la siguiente:
-El 62% de la participación en la entidad A.
-El 51% de la participación en la entidad P.
La entidad A tiene por objeto la prestación de servicios médicos de toda índole a través de un establecimiento hospitalario, disponiendo de infraestructura de medios materiales y personales para la adecuada explotación económica de la misma. A su vez esta entidad tiene inversiones en otros centros hospitalarios.
La entidad P, por su parte, tiene por objeto la prestación de servicios médicos de toda índole a través de un establecimiento hospitalario, disponiendo de infraestructura de medios materiales y personales para la adecuada explotación económica de la misma.
La entidad consultante, para el desarrollo de sus actividades, cuenta con medios materiales y humanos suficientes para el correcto desarrollo de la actividad económica en ambas líneas de negocio, tanto la principal aseguradora, como en la administración y gestión de las participaciones de otras entidades que le confieren la mayoría del capital social de estas.
Adicionalmente, el resto de participación en la entidad A (38%), no poseída por la entidad consultante, es titularidad de personas físicas, la personas física J(11%), la persona física M (11%) y la persona física E (16%). Por tanto, todos ellos de forma individual tienen más de un 5% de participación en dicha entidad, y todas ellas han sido poseídas de forma ininterrumpida durante más de un año.
Por otro lado, el resto de la participación de la entidad P (49%), no poseída por la entidad consultante, es titularidad de la propia entidad A.
En este momento los socios de la entidad consultante desean realizar una reestructuración de la sociedad, separando claramente las dos líneas de negocio (actividad aseguradora y administración/gestión de participaciones de sociedades médico-sanitarias), para lo cual están pensando en escindir de la entidad consultante una parte de su patrimonio social constituido por el conjunto de participaciones en el capital de las sociedades médico-sanitarias que les confieren la mayoría en el capital social de éstas, formando por tanto, una unidad económica, y constituir una nueva sociedad, que gestionará y administrará dicha cartera. Manteniendo la entidad consultante en su patrimonio al menos participaciones en el capital de otras sociedades no médico sanitarias, así como su actividad principal aseguradora, conservando en todo caso todos los medios materiales y personales necesarios para continuar desarrollando la actividad económica aseguradora.
Así mismo, y si fuera preciso, se aportarían los medios personales y materiales afectos a la gestión de las acciones/participaciones escindidas, siempre que fuera necesario y la operación no perdiera la condición de escisión financiera.
La entidad consultante, reducirá su capital social en la cuantía del patrimonio que se segrega, que constituirá el capital social de la nueva sociedad. Los socios de la entidad transmitente recibirán un número de participaciones en la sociedad de nueva creación proporcional a sus respectivas participaciones previas en la entidad consultante.
De este modo para los socios de la entidad consultante, quedarán separadas completamente las dos líneas fundamentales de negocio del grupo de sociedades del que son titulares recibiendo el 100% de las participaciones en el capital social de la nueva entidad, y quedando plenamente diferenciadas ambas líneas de negocio. Por un lado, la actividad de aseguramiento privado, y por otro la gestión de participaciones en sociedades de prestación de servicios médico-sanitarios. Fundamentalmente hospitales, quedando completamente separadas y evitando interferencias entre ellas, así como posibles incompatibilidades derivadas de la especialidad de ambos sectores de actividad.
Por otro lado, dentro del proceso de reestructuración del grupo, las personas físicas titulares del 38% del capital social de la entidad A, están pensando en aportar la totalidad de las acciones cuya titularidad ostentan, vía aportación no dineraria especial, a la nueva sociedad resultante de la escisión anterior. De tal manera que dicha sociedad ostente de forma directa el 100% de las acciones de la entidad A, y de forma directa e indirecta el 100% de la entidad P, dicha sociedad se convierta en la sociedad cabecera de un grupo de sociedades hospitalarias. Esta aportación no dineraria, otorgará a cada una de dichas personas físicas aportantes una participación superior al 5% en la nueva sociedad fruto de dicha aportación.
Los motivos económicos que impulsan la realización de estas operaciones de reestructuración son:
-Reorganizar y reestructurar las actividades del Grupo para evitar interferencias en ambas líneas de negocio.
-Mejorar su eficiencia desde el punto de vista comercial, productivo, técnico y administrativo.
-Centralizar la dirección y gestión de participaciones en sociedades médico-sanitarias en una sola sociedad que cuente con los medidos idóneos para administrar y gestionar las participaciones en centros y sociedades médico-sanitarias.
-Acometer mejor el aprovechamiento de los activos.
-Lograr mayores economías de escala y aumentar la solvencia y la potenciación de la actividad.
-Demarcar claramente la prestación de los servicios a los asegurados de la provisión de los mismos.
-Obtener una especialización que permita un mejor y más óptimo aprovechamiento de los recursos, permitiendo a los gestores que se centren y especialicen en cada una de las actividades de forma independiente quedando totalmente separadas ambas líneas de negocio.
Cuestión planteada
1) Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
2) Si en el caso de que existieran plusvalías o se generasen rentas por la escisión, quedaría diferida la tributación que se reflejaría tanto en la sociedad escindida como en las personas físicas aportantes, hasta el momento de la transmisión en la sociedad receptora.
3) Si la operación estaría exenta de IVA y de ITP en sus modalidades de transmisiones onerosas y actos jurídicos documentados, y no sujeta a la modalidad de operaciones societarias.
4) Si seria de aplicación el artículo 108 de la Ley 24/1988 a las operaciones de reestructuración mencionadas, tanto si al sociedad beneficiaria de la escisión y del canje de valores estuviera ya constituida con anterioridad como si no.
Contestación
1. Impuesto sobre Sociedades.
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.2.1ºc) del TRLIS, considera escisión, la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa. Desde esta perspectiva el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Estas circunstancias parecen cumplirse en el caso concreto planteado, en la medida en que se produzca la segregación de participaciones mayoritarias en varias entidades, en concreto las entidades A y P (el 62% y el 51% respectivamente), mientras que en el patrimonio de la escindida permanece la rama de actividad aseguradora, conservando todos los medios materiales y personales necesarios para continuar desarrollando dicha actividad, junto con otras participaciones en el capital de sociedades no médico sanitarias.
Por otra parte, hay que hacer referencia al artículo 84 del TRLIS, en virtud del cual:
“1. No se integrarán en la base imponible las siguientes rentas derivadas de las operaciones a que se refiere el artículo anterior:
a) Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados.
(..).
2. Podrá renunciarse al régimen establecido en el apartado anterior, mediante la integración en la base imponible de las rentas derivadas de la transmisión de la totalidad o parte de los elementos patrimoniales.
(..).”
Por su parte el artículo 88 en relación a la tributación de los socios en las operaciones de fusión, absorción y escisión total o parcial añade:
“1. No se integrarán en la base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad transmitente, siempre que sean residentes en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores sean representativos del capital social de una entidad residente en territorio español
(..).
2. Los valores recibidos en virtud de las operaciones de fusión, absorción y escisión total o parcial, se valoran, a efectos fiscales, por el valor de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida. Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.
3. En el caso de que el socio pierda la cualidad de residente en territorio español, se integrará en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este impuesto del período impositivo en que se produzca esta circunstancia, la diferencia entre el valor normal de mercado de las acciones o participaciones y el valor a que se refiere el apartado anterior, corregido, en su caso, en el importe de las pérdidas por deterioro de valor que hayan sido fiscalmente deducibles.
(..).”
En consecuencia, en aplicación del régimen fiscal del capítulo VIII del Título VII del TRLIS, no se integrarán en la base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la operación de escisión mencionada.
Con posterioridad, las personas físicas J, M y E se plantean aportar a la sociedad beneficiaria de la escisión parcial financiera sus participaciones en la sociedad A. Como consecuencia de dicha aportación, la sociedad beneficiaria de la escisión incrementará su participación mayoritaria (62%) en la sociedad A, pasando a ostentar el 100% del capital social de dicha sociedad (A).
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria de la escisión parcial financiera adquirirá, como consecuencia de las aportaciones realizadas por las personas físicas J, M y E, participaciones en el capital social de otra sociedad (A) que le permitirán incrementar la participación mayoritaria ya obtenida sobre la sociedad A (62%), alcanzando una participación del 100%, y concurran el resto de las circunstancias del artículo 87 del TRLIS anteriormente citadas, resultará de aplicación a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Finalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que esta operación se realiza con el propósito de reorganizar y reestructurar las actividades del grupo para evitar interferencias en ambas líneas de negocio, mejorar su eficiencia desde el punto de vista comercial, productivo, técnico y administrativo, centralizar la dirección y gestión de participaciones en sociedades médico-sanitarias en una sola sociedad, acometer mejor el aprovechamiento de los activos, lograr economías de escala, demarcar claramente la prestación de los servicios a los asegurados de la provisión de los mismos y obtener una especialización que permita un mejor y más óptimo aprovechamiento de los recursos, permitiendo a los gestores que se centren y especialicen en cada una de las actividades de forma independiente quedando totalmente separadas ambas líneas de negocio. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
2. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, hay que señalar lo siguiente:
En relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 7.1,A) 19.1.1º y 2.1º, 21 y 45.I.B) 9, 10 y 11 del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de Septiembre (BOE de 20 de Octubre de 1993), en adelante, TRLIPTAJD, que determinan lo siguiente:
El artículo 7 del TRLITPAJD establece lo siguiente en sus apartados 1, A) y 5:
“1. Son transmisiones patrimoniales sujetas:
A) Las transmisiones onerosas por actos “inter vivos” de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas.”
(..).
5. No estarán sujetas al concepto de “transmisiones patrimoniales onerosas”, regulado en el presente Título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido. No obstante, quedarán sujetas a dicho concepto impositivo las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución y transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido. También quedarán sujetas las entregas de aquellos inmuebles que estén incluidos en la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial, cuando por las circunstancias concurrentes la transmisión de este patrimonio no quede sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.”
El artículo 19 del texto refundido dispone lo siguiente en sus apartados 1.1º y 2.1º:
“Son operaciones societarias sujetas:
1º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
(..).
2. No estarán sujetas:
1º Las operaciones de reestructuración.”
El artículo 21 del mismo texto determina que “a los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5 y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.”
Asimismo, el artículo 45.I.B) 9, 10 del citado texto refundido, declara exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:
“9. Las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores.
10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados.”
“11. La constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea.”
Y por último, el artículo 45.I.B) 11, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de Diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, establece que estarán exentas: “la constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea.
Conforme a los preceptos señalados, a partir de 1 de Enero de 2009, las operaciones definidas en los artículos 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y 94 del TRLIS tienen, a efectos del ITPAJD, la calificación de operaciones de reestructuración, lo cual conlleva su no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto en los términos del artículo 19.2 del Texto Refundido del ITP y AJD. La no sujeción a esta modalidad del impuesto podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, lo que antes no ocurría al existir incompatibilidad absoluta entre ambas modalidades. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias ha sido complementada con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.(artículo 45.I.B) 10 del texto refundido antes transcrito).
Por lo tanto, dado que las operaciones descritas en el escrito de consulta tienen la consideración de operaciones de reestructuración, en este caso, por los conceptos de escisión parcial y de canje de valores, estarán no sujetas a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD y exentas de las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados de dicho impuesto.
-Aplicación del artículo 108 de la Ley 24/1988 de 28 de Julio del Mercado de Valores, a las operaciones descritas.
Con carácter previo, cabe indicar que en el escrito de consulta no se hace referencia a la composición del activo de las entidades A y P. No obstante, dado que se consulta sobre la aplicación del artículo 108 de la LMV, se presupone que sí cumplen el requisito de que su activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España. Las consideraciones que se exponen a continuación parte de esa premisa. Del mismo modo, se consulta si sería indiferente el hecho de que los activos escindidos de la consultante se aportaran a una sociedad de nueva creación o a una sociedad ya existente, pero sin indicar la composición del activo de esta última. Pues bien, en esta consideración se entiende que dicha sociedad ya existente no tiene su activo compuesto mayoritariamente por bienes inmuebles.
El apartado 9 del artículo 45.I.B) del TRLITPAJD declara exentas del ITPAJD, las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores
El artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio del Mercado de Valores (BOE de 29 de Julio de 1988) en adelante LMV, determina lo siguiente en sus apartados 1 y 2.a) y b):
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen parte alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por ciento por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades, o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.”
“A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1ª A los efectos de este precepto, no se considerarán bienes inmuebles las concesiones administrativas y los elementos patrimoniales afectos a las mismas regulados en el Reglamento (CE) No 254/2009 de la Comisión de 25 de Marzo de 2009, que modifica el Reglamento (CE) No 1123/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) No 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la Interpretación No 12 del Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera (CINIIF).
2ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
3ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
4ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de esta.
5ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.”
Conforme al precepto transcrito, la sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD de la transmisión de valores representativos del capital social o patrimonio de una sociedad requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
-Que el activo de la entidad, cuyos valores se transmiten, esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España.
-Que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.
A este respecto, el criterio de este Centro Directivo sobre la aplicación del artículo 108 de la LMV a operaciones análogas a la descrita ya ha sido expuesto en diversas contestaciones a consultas vinculantes, como entre otras, las de 14 de febrero, 18 y 24 de marzo, 21 de julio y 26 de septiembre de 2008 (Nº V0318-08, V0569-08, V0584-08, V1501-08, y V1735-08), así como la de 8 de mayo de 2009 (nº V1027-09), esta última, ya vigentes las modificaciones introducidas en el TRLITTPAJD por la Ley 4/2008. A continuación se reproduce parte de esta última contestación, que resulta plenamente aplicable al supuesto que se consulta:
“Para analizar la tributación de dicha operación en el ITPAJD, debe ponerse en relación lo dispuesto en dicho precepto, artículo 108 LMV, con las normas sobre incompatibilidad previstas en el texto refundido de la Ley del impuesto.
Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores que cumplan los requisitos y circunstancias descritos en el artículo 108.2.a) tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD como transmisiones onerosas de bienes inmuebles cuando se trate de alguna de las dos operaciones siguientes:
-Transmisiones de valores realizadas en el mercado secundario.
-Adquisiciones de valores realizadas en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma.
Ahora bien, las prescripciones anteriores deben ponerse en relación con el mandato contenido en el artículo 1.2 del texto refundido de la Ley del ITPAJD, que establece una incompatibilidad absoluta entre las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias en los siguientes términos:
“En ningún caso, un mismo acto podrá ser liquidado por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas y por el de operaciones societarias.”
A este respecto, cabe advertir que si bien el TRLITPAJD establece una absoluta incompatibilidad entre transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias, no especifica qué modalidad prevalece. No obstante, esta aparente laguna ha sido resuelta por este Centro Directivo en numerosas contestaciones a consultas a favor de la modalidad de operaciones societarias, por aplicación del “principio de especialidad”, es decir, el principio general del derecho de prevalencia de la Ley especial, operaciones societarias, sobre la Ley general, transmisiones patrimoniales onerosas (“Ley especial prevalece sobre Ley general”), que tiene su origen en el aforismo del Derecho Romano “Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali” (la ley general posterior no deroga la especial anterior).
La interpretación conjunta que de los artículos 1.2 del TRLITPAJD y 108 de la LMV hace esta Dirección General de Tributos, es la siguiente:
-Regla General: En términos generales, las transmisiones de valores que en general están exentas del IVA y del ITPAJD, tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas. Cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a esta modalidad del ITPAJD por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 7 del TRLITPAJD, pero no cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a la modalidad de operaciones societarias por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 19 y concordantes, entre ellos, el artículo 21 del referido Texto Refundido.
Ahora bien, siendo la regla general la expuesta en el párrafo anterior, tal regla general debe ceder ante la que ahora se indica, por expresa disposición del artículo 108.2.a):
-Regla especial: Si la transmisión de los valores se efectúa en los mercados primarios, ya sea como consecuencia del ejercicio de derechos de suscripción preferente, de la conversión de obligaciones en acciones o de cualquier otra forma, y, además, la adquisición de los valores emitidos en el mercado primario confieren a su adquirente el control de sociedades que cumplan los requisitos del artículo 108.2.a) o le permiten aumentar la participación en sociedades ya controladas, en este caso, además de la tributación que corresponda por la operación societaria que se realice, tal obtención del control o su aumento provocará la sujeción de la adquisición de los valores en el mercado primario a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD como transmisión onerosa de bienes inmuebles.
En este caso, la obtención del control de I por la nueva sociedad se realizará mediante la adquisición de valores en el mercado secundario y no en el primario. Por tanto, no resulta aplicable la regla especial expuesta, sino la regla general, según la cual, al tratarse de una transmisión de valores sujeta a operaciones societarias mediante la adquisición en el mercado secundario, la operación no ha de tributar como transmisión patrimonial onerosa.
(…).”
Desde la entrada en vigor de las modificaciones introducidas en el TRLITPAJD por la Ley 4/2008, conforme a lo dispuesto en sus artículos 19.2.1º, 21 y 45.I.B).10, tal operación tiene la consideración de operación de reestructuración, y ha dejado de estar sujeta pero, en su caso, exenta en la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD, para pasar a estar no sujeta a dicha modalidad del impuesto y exenta en las otras dos modalidades, transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.
Esta circunstancia no modifica los criterios expuestos en las contestaciones reseñadas y transcritos en esta contestación, bastando simplemente su adaptación a los nuevos conceptos introducidos por la referida Ley 4/2008. Por tanto, las operaciones de reestructuración podrán, en su caso, quedar sujetas a lo dispuesto en el artículo 108.2.a) de la LMV, y tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, en el caso de que resulte aplicable la llamada regla especial, es decir, en el caso de que la obtención del control de una sociedad con activo mayoritariamente inmobiliario o el aumento del control ya obtenido, se produzca mediante la adquisición de valores en los mercados primarios, es decir, de nueva emisión, pero no cuando la obtención o aumento del control se consigan por al adquisición de valores en mercados secundarios.
En el supuesto planteado, el control sobre las entidades A y P por la nueva sociedad, o en su caso, por la sociedad ya existente que recibiera los activos financieros, se obtendría mediante la adquisición de valores en el mercado secundario; por tanto, no se devengaría el gravamen de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD a que se refiere el artículo 108.2.a) de la LMV.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, de 5 Marzo, arts: 83