La exención del ITP/AJD para transmisiones de participaciones en el contexto de reestructuraciones empresariales con régimen especial de neutralidad fiscal no es automática. El artículo 108 LMV exime las transmisiones de valores, pero exceptúa aquellas que afecten a participaciones en entidades cuyo activo contenga al menos un 50% en inmuebles españoles o valores de control de tales entidades, siempre que la transmisión otorgue o incremente control al adquirente. La DGT confirma que esta excepción se aplica incluso en fusiones inversas, escisiones parciales financieras y de rama de actividad que disfrutan del régimen especial IS, por lo que las transmisiones de participaciones tributarán como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, no como sujeción exenta.
Hechos
La sociedad holding ERMA, S.L., participada por cuatro socios personas físicas unidos por vínculos de parentesco (concretamente dos cónyuges y sus dos hijos, con una participación respectiva del 60,32 por 100, 13,78 por 100, 13,29 por 100 y 12,61 por 100) es titular directo, entre otras participaciones, del 100 por 100 de la sociedad consultante API, S.L.U., dedicada a la actividad de promoción y compraventa inmobiliaria y ésta última, a su vez, participa en las siguientes sociedades dedicadas a la explotación hotelera:
" El 100 por 100 de la sociedad AH, S.L.U., propietaria de los inmuebles donde se explota la actividad de dos hoteles, cuyo valor real supone más del 50 por 100 de su total activo.
" El 100 por 100 de la sociedad RH, S.A.U.
" El 100 por 100 de la sociedad A2002, S.L.U.
" Otras participaciones superiores al 50 por 100 en otras sociedades ("Otras Promotoras").
ERMASL es una sociedad mercantil dedicada exclusivamente a la actividad de holding. APISLU se dedica principalmente a la promoción y compraventa de inmuebles, además de tener las participaciones mayoritarias ya descritas. Su activo está constituido en más de un 50 por 100 por terrenos sitos en España y por valores que le permiten ejercer el control en entidades cuyo activo está también integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España. AHSLU se dedica a la explotación hotelera, contando con tres centros de trabajo (tres hoteles), dos de los cuales son de su propiedad y cuyo valor supone más del 50 por 100 de su activo. RHSAU también se dedica a la explotación hotelera, contando con un único centro de trabajo, siendo propietaria del inmueble en que lleva a cabo y cuyo valor de mercado también supone más del 50 por 100 de su activo. A2002SLU se dedica en exclusiva a la promoción y compraventa inmobiliaria y más del 50 por 100 de su activo está integrado por terrenos situados en territorio español.
Con la intención de reestructurar y racionalizar las actividades del grupo separando la gestión de los negocios inmobiliarios respecto de los hoteleros, se plantea llevar a cabo las siguientes operaciones de reestructuración con acogimiento al régimen especial previsto en el Capítulo VIII del Título VII del Real Decreto Legislativo 4/2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades:
1. Fusión inversa, en virtud de la cual APISLU absorbería a su socio único ERMASL.
2. Escisión parcial de APISLU, en virtud de la cual esta segregaría la totalidad de su participación en AHSLU y RHSAU, que se transmitirían a una sociedad preexistente llamada AHSL.
3. Escisión parcial de rama de actividad de AHSLU, en virtud de la cual se segregaría la rama de actividad constituida por dos de los tres hoteles.
Cuestión planteada
Si, partiendo de la presunción de que las operaciones de reestructuración empresarial planteadas (fusión inversa, escisión parcial financiera y escisión parcial de rama de actividad) tengan derecho a disfrutar del régimen especial de neutralidad fiscal previsto en el Capítulo VIII del Título VII del TRLIS, por cumplir con lo establecido en los artículo 83 y siguientes de la citada norma, las transmisiones de participaciones efectuadas como consecuencia de la reestructuración proyectada están sujetas y exentas de la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, teniendo en cuenta que el activo de las sociedades que participan en la reestructuración está constituido en más de un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español o por valores que le permiten ejercer el control en entidades cuyo activo está también integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España.
Contestación
En relación con la cuestión planteada en el escrito de consulta, este Centro directivo informa lo siguiente:
El artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores –en adelante, LMV–, determina lo siguiente en sus apartados 1 y 2:
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados”.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.”
A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1.ª A los efectos de este precepto, no se considerarán bienes inmuebles las concesiones administrativas y los elementos patrimoniales afectos a las mismas regulados en el Reglamento (CE) No 254/2009 de la Comisión de 25 de marzo 2009, que modifica el Reglamento (CE) No 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) No 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la Interpretación No 12 del Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera (CINIIF).
2.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
3.ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
4.ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.
5.ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.”
Conforme al precepto transcrito, la sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD de la transmisión de valores representativos del capital social o patrimonio de una sociedad requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
Que el activo de la entidad cuyos valores se transmiten esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España.
Que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.
En cuanto a la posible sujeción de la operación propuesta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 108 de la LMV, han de analizarse separadamente las tres operaciones proyectadas: Así, en la primera operación (fusión inversa: absorción de ERMASL por APISLU) no concurren los requisitos necesarios para que se produzca la sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas. En la segunda (escisión parcial financiera), AHSL obtendría el control total de las sociedades AHSLU y RHSAU, por lo que en este caso sí concurren los dos requisitos expuestos y, en principio, sí parece que es posible la aplicación del gravamen de transmisiones patrimoniales onerosas. Por último, la tercera operación (escisión parcial de rama de actividad) tampoco concurrirían los requisitos exigidos para el devengo de la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, puesto que AHSL no obtiene ningún control sobre sociedades de inmuebles que no tuviera previamente. En síntesis, sólo cabe analizar con más detenimiento la segunda operación, pues es la única susceptible de tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD.
A este respecto, el criterio de este Centro Directivo sobre la aplicación del artículo 108 de la LMV a operaciones análogas a la descrita ya ha sido expuesto en diversas contestaciones a consultas vinculantes, como, entre otras, las de 14 de febrero, 18 y 24 de marzo, 21 de julio y 26 de septiembre de 2008 (nº V0318-08, V0569-08, V0584-08, V1501-08 y V1735-08), así como la de 8 de mayo de 2009 (nº V1027-09), esta última, ya vigentes las modificaciones introducidas en el TRLITPAJD por la Ley 4/2008. A continuación se reproduce parte de esta última contestación, que resulta plenamente aplicable al supuesto que se consulta:
«Para analizar la tributación de dicha operación en el ITPAJD, debe ponerse en relación lo dispuesto en dicho precepto –artículo 108, LMV– con las normas sobre incompatibilidad previstas en el texto refundido de la Ley del impuesto.
Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores que cumplan los requisitos y circunstancias descritos en el artículo 108.2.a) tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD como transmisiones onerosas de bienes inmuebles cuando se trate de alguna de las dos operaciones siguientes:
Transmisiones de valores realizadas en el mercado secundario.
Adquisiciones de valores realizadas en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma.
Ahora bien, las prescripciones anteriores deben ponerse en relación con el mandato contenido en el artículo 1.2 del texto refundido de la Ley del ITPAJD, que establece una incompatibilidad absoluta entre las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias en los siguientes términos:
“En ningún caso, un mismo acto podrá ser liquidado por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas y por el de operaciones societarias”.
A este respecto, cabe advertir que si bien el TRLITPAJD establece una absoluta incompatibilidad entre transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias, no especifica qué modalidad prevalece. No obstante, esta aparente laguna ha sido resuelta por este Centro Directivo en numerosas contestaciones a consultas a favor de la modalidad de operaciones societarias, por aplicación del “principio de especialidad”, es decir, el principio general del derecho de prevalencia de la Ley especial –operaciones societarias– sobre la Ley general –transmisiones patrimoniales onerosas– (“Ley especial prevalece sobre Ley general"), que tiene su origen en el aforismo del Derecho Romano “Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali” (la ley general posterior no deroga la especial anterior).
La interpretación conjunta que de los artículos 1.2 del TRLITPAJD y 108 de la LMV hace esta Dirección General de Tributos, es la siguiente:
Regla general: En términos generales, las transmisiones de valores –que en general están exentas del IVA y del ITPAJD– tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas
cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a esta modalidad del ITPAJD por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 7 del TRLITPAJD,
pero no cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a la modalidad de operaciones societarias por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 19 y concordantes –entre ellos, el artículo 21– del referido Texto Refundido.
Ahora bien, siendo la regla general la expuesta en el párrafo anterior, tal regla general debe ceder ante la que ahora se indica, por expresa disposición del artículo 108.2.a):
Regla especial: Si la transmisión de los valores se efectúa en los mercados primarios, ya sea como consecuencia del ejercicio de derechos de suscripción preferente, de la conversión de obligaciones en acciones o de cualquier otra forma,
y, además, la adquisición de los valores emitidos en el mercado primario confieren a su adquirente el control de sociedades que cumplan los requisitos del artículo 108.2.a) o le permiten aumentar la participación en sociedades ya controladas,
en este caso, además de la tributación que corresponda por la operación societaria (OS) que se realice,
tal obtención del control o su aumento provocará la sujeción de la adquisición de los valores en el mercado primario a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas (TPO) del ITPAJD como transmisión onerosa de bienes inmuebles.
[…].».
En este caso, la obtención del control de AHSLU y de RHSLU por AHSL se realizará mediante la adquisición de valores en el mercado secundario y no en el primario. Por tanto, resultará aplicable la regla general expuesta, y no la regla especial; es decir, al tratarse de una transmisión de valores de las que estaban sujetas a operaciones societarias mediante la adquisición de participaciones en el mercado secundario, la operación no habrá de tributar como transmisión patrimonial onerosa.
Desde la entrada en vigor de las modificaciones introducidas en el TRLITPAJD por la Ley 4/2008, conforme a lo dispuesto en sus artículos 19.2.1º, 21 y 45.I.B).10, tal operación tiene la consideración de operación de reestructuración, y ha dejado de estar sujeta pero –en su caso– exenta en la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD, para pasar a estar no sujeta a dicha modalidad del impuesto y exenta en las otras dos modalidades, transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.
Esta circunstancia no modifica los criterios expuestos en las contestaciones reseñadas y transcritos en esta contestación, bastando simplemente su adaptación a los nuevos conceptos introducidos por la referida Ley 4/2008. Por tanto, las operaciones de reestructuración podrán, en su caso, quedar sujetas a lo dispuesto en al artículo 108.2.a) de la LMV, y tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, sólo en el caso de que resulte aplicable la llamada regla especial, es decir, en el caso de que la obtención del control de una sociedad con activo mayoritariamente inmobiliario o el aumento del control ya obtenido, se produzca mediante la adquisición de valores en los mercados primarios, es decir, de nueva emisión, pero no cuando el control se obtenga mediante la adquisición de valores en el mercado secundario, como en este caso.
CONCLUSIONES:
Única: La obtención del control de una sociedad cuyo activo está compuesto en más de un 50 por 100 por bienes inmuebles sitos en territorio nacional mediante la adquisición de valores en el mercado secundario no está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, por no concurrir los requisitos exigidos por el artículo 108.2.b) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para el devengo del gravamen.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 24/1988, art. 108