En ausencia de vínculo matrimonial o ante separación legal, únicamente el progenitor que ostente la guarda y custodia de los hijos menores (o mayores incapacitados sujetos a patria potestad prorrogada/rehabilitada) en la fecha de devengo del impuesto podrá constituir unidad familiar con aquellos a efectos de tributación conjunta; el otro progenitor debe declarar individualmente. La asignación del derecho a opción por tributación conjunta se vincula exclusivamente a la convivencia efectiva derivada de la custodia legal.
Hechos
Modificación del convenio regulador de la sentencia de divorcio de fecha 20 de junio de 2006.
En el nuevo convenio regulador de divorcio de fecha 2 de noviembre de 2010, ratificado judicialmente, en la estipulación tercera se otorga a la madre la guarda y custodia de los hijos menores. Igualmente se modifica el régimen de visitas en relación a dichos menores de edad, suponiendo en la práctica una convivencia de los hijos tanto con el padre como con la madre del 50%.
Cuestión planteada
Consideración fiscal a efectos de la consideración de la unidad familiar teniendo en cuenta las circunstancias señaladas.
Contestación
La Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE del 29 de noviembre), -en lo sucesivo LIRPF-, dispone, en el apartado 1 del artículo 82, lo siguiente:
“Podrán tributar conjuntamente las personas que formen parte de alguna de las siguientes modalidades de unidad familiar:
1.ª La integrada por los cónyuges no separados legalmente y, si los hubiera:
a) Los hijos menores, con excepción de los que, con el consentimiento de los padres, vivan independientes de éstos.
b) Los hijos mayores de edad incapacitados judicialmente sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada.
2.ª En los casos de separación legal, o cuando no existiera vínculo matrimonial, la formada por el padre o la madre y todos los hijos que convivan con uno u otro y que reúnan los requisitos a que se refiere la regla 1.ª de este artículo”.
Del texto transcrito se deduce que ante la ausencia de vínculo matrimonial, sólo uno de los progenitores podrá formar unidad familiar con los hijos, a los efectos de presentar declaración conjunta, optando el otro por declarar de forma individual.
Es criterio de este Centro Directivo (entre otras, V2233-09 ó V1598-09), que en los supuestos de separación matrimonial, la opción por la tributación conjunta corresponderá a quien tenga atribuida la guarda y custodia de los hijos a la fecha de devengo del Impuesto, al tratarse del progenitor que convive con aquéllos.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIRPF Ley 35/2006, Art. 82