La limitación de responsabilidad como sucesor ex art. 42.1.c) LGT requiere solicitar el certificado del art. 175.2 LGT con conformidad del titular anterior; la firma del certificado por la entidad propietaria (distinta de la explotadora) no es suficiente si no acredita la inexistencia de sucesión fáctica de la actividad. No existe plazo automático que genere presunción de no sucesión; la mera espera temporal sin más es insuficiente: la ausencia de sucesión debe resultar de hechos concretos (desmantelamiento de instalaciones, cambio sustancial de actividad, ruptura de continuidad operacional) que demuestren la no continuación de la explotación anterior.
Hechos
La sociedad consultante pretende arrendar un almacén de productos petrolíferos que hasta la fecha estaba siendo explotado por otra sociedad independiente y distinta de una tercera sociedad propietaria del almacén.
La sociedad que venía explotando las instalaciones abandona las mismas, continuando el desarrollo de la misma actividad en otro almacén de la provincia.
La sociedad consultante le pretende suceder en la explotación de las instalaciones, deseando obtener el certificado limitador de la responsabilidad solidaria señalado en el artículo 42.1.c) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, pero la anterior titular de la explotación se niega a firmar la solicitud del certificado.
Cuestión planteada
- ¿Cómo puede limitar la sociedad consultante su responsabilidad como consecuencia de la sucesión en la explotación de las instalaciones?
- ¿Sería suficiente para limitar la responsabilidad la firma de la solicitud del certificado por parte de la entidad propietaria de las instalaciones, distinta de la sociedad que venía explotándolas?
- ¿Cuánto tiempo debe transcurrir para que se considere que no existe sucesión de la actividad empresarial desde el abandono de las instalaciones por parte de la anterior explotadora de las mismas hasta la ocupación por la entidad consultante?
- En caso de existir un tiempo determinado para que se considere la no sucesión de la actividad empresarial, ¿bastaría la espera de ese tiempo para considerar que no hay sucesión en la actividad?
Contestación
El artículo 42.1 c) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante LGT), dispone que serán responsables solidarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:
“c) Las que sucedan por cualquier concepto en la titularidad o ejercicio de explotaciones o actividades económicas, por las obligaciones tributarias contraídas del anterior titular y derivadas de su ejercicio. La responsabilidad también se extenderá a las obligaciones derivadas de la falta de ingreso de las retenciones e ingresos a cuenta practicadas o que se hubieran debido practicar. Cuando resulte de aplicación lo previsto en el apartado 2 del artículo 175 de esta ley, la responsabilidad establecida en este párrafo se limitará de acuerdo con lo dispuesto en dicho artículo. Cuando no se haya solicitado dicho certificado, la responsabilidad alcanzará también a las sanciones impuestas o que puedan imponerse.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable a los adquirentes de elementos aislados, salvo que dichas adquisiciones, realizadas por una o varias personas o entidades, permitan la continuación de la explotación o actividad.
La responsabilidad a que se refiere el primer párrafo de esta letra no será aplicable a los supuestos de sucesión por causa de muerte, que se regirán por lo establecido en el artículo 39 de esta Ley.
Lo dispuesto en el primer párrafo de esta letra no será aplicable a los adquirentes de explotaciones o actividades económicas pertenecientes a un deudor concursado cuando la adquisición tenga lugar en un procedimiento concursal.”
A su vez, el artículo 175.2 del mismo texto legal establece:
“2. El que pretenda adquirir la titularidad de explotaciones y actividades económicas y al objeto de limitar la responsabilidad solidaria contemplada en el párrafo c) del apartado 1 del artículo 42 de esta ley, tendrá derecho, previa la conformidad del titular actual, a solicitar de la Administración certificación detallada de las deudas, sanciones y responsabilidades tributarias derivadas de su ejercicio. La Administración tributaria deberá expedir dicha certificación en el plazo de tres meses desde la solicitud. En tal caso quedará la responsabilidad del adquirente limitada a las deudas, sanciones y responsabilidades contenidas en la misma. Si la certificación se expidiera sin mencionar deudas, sanciones o responsabilidades o no se facilitara en el plazo señalado, el solicitante quedará exento de la responsabilidad a la que se refiere dicho artículo.”
Por lo tanto, para determinar la existencia de la responsabilidad solidaria, es requisito fundamental que efectivamente se produzca una sucesión de hecho en la titularidad o ejercicio de la explotación o actividad económica.
Tal y como señala la doctrina del TEAC (Resoluciones de 3-12-2008, de 8-10-2008, de 24-9-2008, y de 2-4-2008, entre otras), para exigir este tipo de responsabilidad es necesario analizar de forma individualizada las circunstancias que se producen en cada caso de forma que, aunque no se haya formalizado un acto expreso de transmisión jurídica, se aprecien las circunstancias indicativas de la concurrencia de una sucesión en la actividad.
En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo. Así, en la Sentencia de 16-11-1992, señala que la determinación de la existencia o inexistencia de sucesión es una “cuestión de hecho, que requiere en cada caso concreto individualización”.
A su vez, el Alto Tribunal, en su Sentencia para unificación de doctrina de 29 de mayo de 2008, establece, en el fundamento de derecho segundo, lo siguiente:
“Según se desprende de lo que ordenan las normas comunitarias y estatales que se acaban de reseñar, es evidente que para que se pueda apreciar la existencia de sucesión de empresa, conforme a las mismas, es de todo punto necesario que se haya producido la transmisión de una "entidad económica" formada o estructurada por "un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica". Es claro, por consiguiente, que si no se produce la cesión de ese conjunto de medios organizados difícilmente podrá existir traspaso o sucesión de empresas. De ahí que, en principio, no puede calificarse de traspaso o sucesión de empresa la mera cesión de actividad o la mera sucesión de plantilla.
Llegados este punto, es necesario traer aquí a colación los siguientes criterios y pautas sentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con la materia que tratamos:
A).- "La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada", debiéndose tener en cuenta que "el concepto de entidad hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio" (sentencia 11 de marzo de 1997, Súzen, fundamento 13; sentencia de 10 de diciembre de 1998, Hernández Vidal, fundamento 26; sentencia de 10 de diciembre de 1998, Sánchez Hidalgo, fundamento 25; sentencia de 2 de diciembre de 1999, Allen, fundamento 24; sentencia de 25 de enero del 2001, Liikenne, fundamento 31; sentencia de 24 de enero del 2002, Temco, fundamento 23; y sentencia de 2º de noviembre del 2003, Carlito Abler, fundamento 30).
B).- "Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades" (sentencia Süzen fundamento 14, sentencia Hernández Vidal fundamento 29, sentencia Sánchez Hidalgo fundamento 29, sentencia Allen fundamento 26, sentencia Didier Mayeur fundamento 52, sentencia Liikenne fundamento 33, sentencia Temco fundamento 24, y sentencia Carlito Abler fundamento 33).
C).- "La mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica. En efecto, una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa" (sentencia Süzen fundamento 15, sentencia Hernández Vidal fundamento 30, sentencia Sánchez Hidalgo fundamento 30, sentencia Allen fundamento 27, sentencia Didier Mayeur fundamento 49, y sentencia Liikenne fundamento 34).”
Señala, por tanto, esta última Sentencia una serie de circunstancias que, entre otras, pueden poner en evidencia la existencia de una sucesión de actividad, entre las cuales se encuentra “la duración de una eventual suspensión de dichas actividades”. Esto es, en el supuesto concreto de la consulta planteada, el tiempo que medie entre el abandono de las instalaciones por parte de la anterior arrendataria del local y la ocupación del mismo por parte de la entidad consultante es un factor más indicativo, junto con otros elementos, de la posible existencia de una sucesión en el ejercicio de la explotación o actividad económica.
En definitiva, a efectos de determinar la exigibilidad de la responsabilidad solidaria del artículo 42.1.c) de la LGT, se deben considerar y evaluar todos los hechos o circunstancias que, en conjunto, puedan ser indicativos de la concurrencia de la sucesión legalmente exigida.
En el supuesto de que efectivamente la entidad consultante vaya a suceder en la titularidad o ejercicio de la explotación o actividad económica, la única forma legalmente prevista para limitar la responsabilidad solidaria del artículo 42.1.c) de la LGT es la solicitud del certificado al que se refiere dicho precepto.
El artículo 175.2 de la LGT configura esa solicitud como un derecho del futuro adquirente de la explotación, cuyo ejercicio está condicionado al previo consentimiento del titular actual de la actividad.
En relación con el antecedente de este precepto, esto es, el artículo 72.2 de la antigua Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (artículo que, para poder solicitar el certificado de deudas y responsabilidades tributarias, igualmente exigía contar con “la previa conformidad del titular actual”), la consulta nº 1761-04 de la Dirección General de Tributos establecía que, para que la solicitud del certificado pueda exonerar de las responsabilidades tributarias, el mismo debía solicitarse con anterioridad a la adquisición de la explotación o actividad económica y con la previa conformidad del titular actual.
Por otra parte, el artículo 125 del Reglamento General de Recaudación aprobado por el Real Decreto939/2005,de 29 de julio, establece en su apartado 2 en relación con la certificación por adquisición de explotaciones o actividades económicas:
“2. No producirán efecto las certificaciones, cualquiera que sea su contenido, si la fecha de presentación de la solicitud para su expedición resultase posterior a la de adquisición de la explotación o actividad económica de que se trate.”
A su vez, el Tribunal Económico-Administrativo Central, en Resolución de 28 de mayo de 2004, a efectos de determinar la no aplicación del precepto en los supuestos de transmisiones mortis causa, sino solo en las adquisiciones inter vivos de la titularidad de explotaciones o actividades económicas, establecía el carácter fundamental y determinante de la expresión "previa conformidad del titular actual", conformidad que solamente puede darse en las transmisiones inter vivos.
En el mismo sentido, y también en relación con el artículo 72.2 de la antigua Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, las Sentencias de la Audiencia Nacional de 2 de noviembre de 2006 y de 4 de diciembre de 2007, establecían que la certificación a la que se refiere el citado artículo requiere de forma inexorable el concurso del transmitente de la actividad económica. En concreto, el fundamento de derecho tercero de la Sentencia de 4 de diciembre de 2007, señala:
“… la certificación a que se refiere el artículo 72.2 únicamente puede venir referida a la transmisión inter vivos de la empresa, no así a la sucesión por causa de muerte, precisamente porque la exoneración que produce en el sucesor respecto de la certificación negativa de deudas tributarias -o no certificadas en el oportuno plazo legal- requiere de forma inexorable el concurso del transmitente a quien la ley denomina «titular actual», inconcebible, por su propia naturaleza, cuando la sucesión se verifica, precisamente, como consecuencia del fallecimiento de dicho «sucesor actual».
(…)
Este apartado lo que hace es liberar al adquirente de dichas responsabilidades tributarias cuanto tales deudas se certifican como inexistentes o no se certifican en plazo, pero todo ello con el requisito constitutivo de «la previa conformidad del titular actual», …”
El carácter constitutivo de la previa conformidad del anterior titular es también predicable en el actual artículo 175.2 de la LGT.
Por último, y como consecuencia de lo anteriormente expuesto, la pregunta del consultante debe ser respondida de acuerdo con el artículo 175.2 de la LGT, según el cual, la conformidad solo puede proceder del titular actual de las explotaciones y actividades económicas que pretenden adquirirse.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 58/2003, art. 42.1.c) y 175.2