La operación se acoge al régimen especial de canje de valores del capítulo VIII del TRLIS si concurren dos requisitos cumulativos: (i) NEW adquiere mayoría de derechos de voto en A y B mediante atribución a los socios de valores representativos del capital de NEW con compensación dineraria no superior al 10% del valor nominal, y (ii) los socios son residentes en UE o, si terceros países, los valores recibidos representan capital de entidad residente en España, y NEW es residente fiscal español o sujeta a la Directiva 90/434/CEE. La DGT no condiciona explícitamente la aplicación a acreditación previa de motivos económicos válidos como requisito formal previo, aunque la calificación como operación de reestructuración válida descarta operaciones simuladas o carentes de sustancia económica.
Hechos
Las personas físicas consultantes, integrantes de una misma unidad familiar, compuesta por los padres y dos hijos, participan en las siguientes entidades:
- La entidad A, cuyo objeto social es la compraventa de terrenos y edificaciones, su construcción, promoción y mantenimiento; la explotación turística de los mismos, contratación con turoperadores, la urbanización de terrenos y su venta, parcelación, edificación, restauración y rehabilitación. Sus socios son el padre (99%) y la madre (1%). Tiene como actividad principal la promoción de edificaciones, pero debido a la situación económica actual, se ha visto obligada a alquilar parte de su inmovilizado con el fin de poder hacer frente a sus obligaciones crediticias. Antes del año 2007 tenía dos personas contratadas, cuyos contratos tuvo que rescindir.
- La sociedad B cuyo objeto social es la construcción de viviendas y edificios y la compra y venta de toda clase de bienes muebles e inmuebles. Sus socios son el padre (99,32%) y los dos hijos (un 0,34% cada uno). Su actividad principal es el alquiler de locales comerciales, apartamentos turísticos e inmuebles destinados a vivienda. Antes de la crisis la sociedad tenía personal contratado, pero en la actualidad le es imposible mantener ninguna persona contratada para la gestión de los arrendamientos.
- El objeto social de C consiste en la adquisición de terrenos, la adquisición, construcción y venta de chalets y otros edificios de recreo, y la explotación directa o indirecta de los que quedaron en poder de la compañía para actividades relacionadas con el turismo, o similares. Sus socios son el padre (50%) y un tercero (50%). La sociedad tiene en su inmovilizado un hotel y como actividad principal la explotación del mismo. Desde el 2013 el hotel se ha alquilado a un grupo hotelero para que lo explote independientemente. La entidad ha tenido personal contratado para gestionar las reformas a las que se comprometió en el contrato de arrendamiento.
Se plantean crear una sociedad holding (NEW), que tenga por objeto la adquisición, tenencia, dirección y gestión de acciones y participaciones de sociedades mercantiles, de las que será directamente administradora. A esta sociedad se aportaran las participaciones en A (100%), B (100%) y C (50%), recibiendo los socios actuales una participación en el capital social de NEW proporcional al valor real de su participación actual.
La operación se pretende realizar por los siguientes motivos:
- Centralizará la planificación y toma de decisiones en el seno de la entidad holding, que actuará como verdadera gestora y equilibradora del grupo, en cuatro ámbitos:
1. Comercial: dirigirá, unificándolo, la gestión comercial de los inmuebles del grupo, creándose una marca comercial que ayude a la identificación de los inmuebles, desarrollándose todas las acciones de venta y alquiler bajo la referida marca comercial.
2. Bancario y financiero: mejorarán las posibilidades de captar pasivo para hacer frente a operaciones de refinanciación, tanto para abaratar operaciones que se formalizaron a tipos de interés elevado, como para terminar una serie de obras en curso.
3. Gestión: unificando la gestión de las mercantiles, canalizándose a través de la matriz, se reducirán costes en el mantenimiento del inmovilizado, se mejorarán las economías de escala, se podrá negociar con más holgura con los principales proveedores y se optimizarán recursos; igualmente, la llevanza conjunta de la contabilidad reflejará de manera fidedigna el estado del grupo; se pretende que la holding pueda contratar a un contable y a un encargado de mantenimiento, para no depender de terceras empresas de servicios en tan alta medida; el equipo humano se completa con el administrador de la mercantil que se encargará de la gestión empresarial y la comercialización de la cartera de inmuebles.
4. Equilibrio: la holding actuará como canalizadora de flujos de efectivo que provengan de las tres mercantiles a efectos de cubrir las obligaciones financieras contraídas.
- Prepara la sucesión familiar de tal manera que en caso de transmisión de participaciones a los hijos se pueda guardar un riguroso equilibrio entre ellos, no desperdigar las tres empresas filiales y facilitar la incorporación de los hijos a la matriz que, a su vez, gestiona las filiales.
Cuestión planteada
Si la operación de reestructuración planteada podría acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Y si los motivos económicos pueden considerarse como válidos a efectos de la aplicación del citado régimen especial.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En relación a la aportación de las participaciones en las sociedades A y B, el artículo 83.5 del TRLIS dispone que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
Por lo tanto, en la medida en que la entidad NEW adquiera participaciones en el capital social de otras (A y B) que le permitirán obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (100%), que con independencia de la residencia de los socios aportantes (el cónyuge, su mujer y sus hijos) las entidades aportadas parecen ser residentes en territorio español, y en la medida en que la entidad NEW, beneficiaria de la aportación, sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE, se podrá aplicar a la operación planteada, de aportación de las participaciones en las entidades A y B el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en los artículos 83.5 y 87.1 de este texto legal.
En cuanto a la aportación de las participaciones en la sociedad C, puesto que no otorgarían a la sociedad NEW la mayoría de los derechos de voto en la misma, es preciso traer a colación el artículo 94 del TRLIS:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1.º Que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2.º Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…).”
En el supuesto concreto planteado, el padre participa en el capital social de C en al menos un 5%, en concreto en un 50%, participaciones que debe poseer de forma ininterrumpida durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación. Por lo tanto, en la medida en que el aportante (padre), tras la operación de aportación no dineraria, participen en el capital social de NEW en al menos un 5%, que las sociedades NEW y C sean residentes en territorio español, y que a la entidad C no le resulte de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, ni de uniones temporales de empresas, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho. Dos de la Ley del Impuesto sobre Patrimonio, ni cumpla con los requisitos del párrafo cuarto del artículo 116.1 del TRLIS, la operación planteada se podrá acoger al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en los términos dispuestos en el artículo 94 de dicho texto legal.
Finalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2, párrafo primero, del TRLIS, que establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada tiene como finalidad centralizar la planificación y toma de decisiones en el seno de la entidad holding, que actuará como verdadera gestora y equilibradora del grupo, en cuatro ámbitos: 1. Comercial: dirigirá, unificándolo, la gestión comercial de los inmuebles del grupo, creándose una marca comercial que ayude a la identificación de los inmuebles, desarrollándose todas las acciones de venta y alquiler bajo la referida marca comercial; 2. Bancario y financiero: mejorarán las posibilidades de captar pasivo para hacer frente a operaciones de refinanciación, tanto para abaratar operaciones que se formalizaron a tipos de interés elevado, como para terminar una serie de obras en curso; 3. Gestión: unificando la gestión de las mercantiles, canalizándose a través de la matriz, se reducirán costes en el mantenimiento del inmovilizado, se mejorarán las economías de escala, se podrá negociar con más holgura con los principales proveedores y se optimizarán recursos; igualmente, la llevanza conjunta de la contabilidad reflejará de manera fidedigna el estado del grupo; se pretende que la holding pueda contratar a un contable y a un encargado de mantenimiento, para no depender de terceras empresas de servicios en tan alta medida; el equipo humano se completa con el administrador de la mercantil que se encargará de la gestión empresarial y la comercialización de la cartera de inmuebles; 4. Equilibrio: la holding actuará como canalizadora de flujos de efectivo que provengan de las tres mercantiles a efectos de cubrir las obligaciones financieras contraídas; y en último lugar, preparar la sucesión familiar de tal manera que en caso de transmisión de participaciones a los hijos se pueda guardar un riguroso equilibrio entre ellos, no desperdigar las tres empresas filiales y facilitar la incorporación de los hijos a la matriz que, a su vez, gestiona las filiales. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de las operaciones proyectadas, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 83, 87, 94 y 96