La operación de escisión parcial descrita puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, siempre que se segreguen participaciones mayoritarias en una o varias entidades y permanezcan en la escindida participaciones de similares características o una rama de actividad. Esta calificación como escisión financiera no afecta al requisito de mantenimiento de participaciones durante 10 años exigido por el artículo 20.6.c) de la Ley 29/1987 a efectos de la reducción del 95% en Donaciones, que sigue siendo aplicable con independencia de la operación de reestructuración.
Hechos
La entidad consultante, participada por un grupo familiar realiza tres tipos de actividades, hotelera, inmobiliaria y financiera. Dicha participación familiar se produce con ocasión de una donación por parte del socio fundador a sus hijos y en menor medida, a favor de su esposa.
En concreto, dichas actividades se realizan a través de las siguientes entidades:
- Actividad hotelera: tenencia y gestión de participaciones hoteleras, en concreto:
" 53,82% del capital de H1. H1 es cabecera de un importante grupo hotelero.
" 15% del capital de H2.
" 6,06% del capital de H3.
" 1% del capital de H4.
" 8,74% del capital de H5.
" 5,01% del capital de H6.
- Actividad inmobiliaria de arrendamiento de inmuebles y tenencia y gestión de sociedades inmobiliarias, participando en:
" 100% del capital de I1.
" 100% del capital de I2
" 25% del capital de I3.
" 20% del capital de I4.
" 11% del capital de I5.
- Actividad financiera: gestión de tesorería y actividad financieros y tenencia y gestión de sociedades financieras, participando en:
" 27,42% del capital de F1.
" 5,26% del capital de F2.
Se pretende reestructurar el grupo familiar a través de las siguientes operaciones:
- Escisión parcial financiera, por la que se segregan las participaciones en H1, que se entregarán a una sociedad N1 de nueva creación, manteniendo la consultante participaciones mayoritarias y minoritarias en otras entidades. Con el objeto de agrupar todas las participaciones hoteleras se llevará a cabo una transmisión de las participaciones minoritarias vía compraventa, a la entidad N1.
- Canje de valores, por la que se aportarán las participaciones de la consultante que posee el grupo familiar (100%) a N2, entidad de nueva creación.
Con estas operaciones se pretende la ordenación y mejora de la organización de la actividad hotelera para incrementar la eficacia y rentabilidad mediante la gestión, por sociedades distintas de los distintos negocios, permitiendo una mayor eficiencia en el negocio hotelero, la separación de riesgos de negocio claramente diferenciados, y clarificar la imagen patrimonial y financiera del grupo hotelero, especialización de equipos humanos y facilitar la posible incorporación de nuevos socios en las distintas actividades, que no se vean obligados a suscribir participaciones del resto del patrimonio. Adicionalmente, se creará una sociedad holding que actúe como centro de decisión y planificación estable e independiente de las inversiones familiares, limitar el riesgo del negocio, canalizar futuras inversiones y nuevos proyectos empresariales, y posibilitar a los miembros de la familia la aportación de participaciones en otras entidades. No es intención de los socios de la consultante o del grupo H1 de transmitir ninguna de las partes del patrimonio social, ya que el grupo familiar a formalizado un protocolo para continuar el control y gestión del grupo.
CUESTION PLANTEADA: Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Si la realización de las operaciones de reestructuración no supone el incumplimiento del requisito de mantenimiento, por parte de los donatarios de las participaciones donadas, durante el plazo de 10 años siguientes a la fecha de la escritura de donación exigido en el artículo 20.6.c) de la Ley 29/1987, a efectos de la reducción del 95% aplicada en el Impuesto sobre Donaciones.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Si la realización de las operaciones de reestructuración no supone el incumplimiento del requisito de mantenimiento, por parte de los donatarios de las participaciones donadas, durante el plazo de 10 años siguientes a la fecha de la escritura de donación exigido en el artículo 20.6.c) de la Ley 29/1987, a efectos de la reducción del 95% aplicada en el Impuesto sobre Donaciones.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.2.1º.c) del TRLIS, considera escisión, la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Estas circunstancias parecen cumplirse en el caso concreto planteado, en la medida en que se produzca la segregación de participaciones mayoritarias en varias entidades, mientras que en el patrimonio de la escindida permanecen, al menos, participaciones de similares características, por lo que la operación descrita podrá acogerse al régimen fiscal especial mencionado.
En segundo lugar, se plantea la realización de una operación de canje de valores, respecto a la cual, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación planteada en segundo lugar en el escrito de consulta estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, puesto que la entidad beneficiaria adquiere participaciones en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de la consultante y en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 del TRLIS citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por último, la aplicación del régimen especial requiere tener en cuenta lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones señaladas tienen como finalidad la ordenación y mejora de la organización de la actividad hotelera para incrementar la eficacia y rentabilidad mediante la gestión, por sociedades distintas de los distintos negocios, permitiendo una mayor eficiencia en el negocio hotelero, la separación de riesgos de negocio claramente diferenciados, y clarificar la imagen patrimonial y financiera del grupo hotelero, especialización de equipos humanos y facilitar la posible incorporación de nuevos socios en las distintas actividades, que no se vean obligados a suscribir participaciones del resto del patrimonio. Adicionalmente, se creará una sociedad holding que actúe como centro de decisión y planificación estable e independiente de las inversiones familiares, limitar el riesgo del negocio, canalizar futuras inversiones y nuevos proyectos empresariales, y posibilitar a los miembros de la familia la aportación de participaciones en otras entidades. No es intención de los socios de la consultante o del grupo H1 de transmitir ninguna de las partes del patrimonio social, ya que el grupo familiar a formalizado un protocolo para continuar el control y gestión del grupo. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
En relación con el Impuesto sobre Donaciones, el artículo 20.6 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre dispone lo siguiente:
“6. En los casos de transmisión de participaciones “inter vivos”, en favor del cónyuge, descendientes o adoptados, de una empresa individual, un negocio profesional o de participaciones en entidades del donante a los que sea de aplicación la exención regulada en el apartado octavo del artículo 4.º de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, se aplicará una reducción en la base imponible para determinar la liquidable del 95 por 100 del valor de adquisición, siempre que concurran las condiciones siguientes:
a) Que el donante tuviese sesenta y cinco o más años o se encontrase en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta o gran invalidez.
b) Que, si el donante viniere ejerciendo funciones de dirección, dejara de ejercer y de percibir remuneraciones por el ejercicio de dichas funciones desde el momento de la transmisión.
A estos efectos, no se entenderá comprendida entre las funciones de dirección la mera pertenencia al Consejo de Administración de la sociedad.
c) En cuanto al donatario, deberá mantener lo adquirido y tener derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio durante los diez años siguientes a la fecha de la escritura pública de donación, salvo que falleciera dentro de este plazo.
Asimismo, el donatario no podrá realizar actos de disposición y operaciones societarias que, directa o indirectamente, puedan dar lugar a una minoración sustancial del valor de la adquisición. Dicha obligación también resultará de aplicación en los casos de adquisiciones “mortis causa” a que se refiere la letra c) del apartado 2 de este artículo.
En el caso de no cumplirse los requisitos a que se refiere el presente apartado, deberá pagarse la parte del impuesto que se hubiere dejado de ingresar como consecuencia de la reducción practicada y los intereses de demora.”
Sobre la interpretación que debe darse al requisito de mantenimiento de lo adquirido y a la prohibición de realizar actos de disposición y operaciones societarias que hagan disminuir sustancialmente el valor de lo donado a los que se refiere el precepto transcrito, la Dirección General de Tributos dictó la Resolución 2/1999, de 23 de marzo, relativa a la aplicación de las reducciones en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, en materia de vivienda habitual y empresa familiar. En los párrafos e) y f) de su apartado 1.3. se señala lo siguiente:
“e) Mantenimiento de la adquisición.
Cuando el precepto habla de que se mantenga la adquisición durante los diez años siguientes al fallecimiento del causante, adquisición por otro lado ligada a una reducción del 95 por 100 del valor de la misma, no se está refiriendo simplemente al mantenimiento de la participación en porcentaje suficiente para poder gozar de la exención en Patrimonio (para lo cual hubiese sido suficiente con decir "siempre que el adquirente mantenga su porcentaje de participación" o simplemente "siempre que el adquirente mantenga su participación"), sino que el mantenimiento de su adquisición está haciendo referencia a que se mantenga el valor de la misma, de tal forma que se prohíbe realizar actos de disposición y operaciones societarias que, directa o indirectamente, puedan dar lugar a una minoración sustancial del valor de la adquisición. Sin embargo, no se exige que los causahabientes gocen con posterioridad a la adquisición de la exención en su correspondiente Impuesto sobre el Patrimonio, requisito que sí se exige, por el contrario, en el supuesto de adquisición ínter vivos.
f) Prohibición de determinados actos de disposición y operaciones societarias.
[…]
Con respecto a uno de los más frecuentes, cual es el caso en que los órganos de administración de las entidades en que participa el causahabiente, realizan una serie de operaciones societarias acogidas al régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, resultando de las mismas que, manteniendo el valor de la adquisición, la titularidad se ostenta, no de las acciones heredadas sino de las recibidas a cambio de las mismas, si el valor de la adquisición se conserva y se cumplen los demás requisitos previstos en el artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, el causahabiente no perdería la reducción practicada.”
Conforme a lo expuesto en la referida Resolución 2/1999 de la Dirección General de Tributos, este Centro Directivo viene sosteniendo la doctrina, manifestada en numerosas contestaciones a consultas, como por ejemplo la V0832-09, de 20 de abril de 2009, de que tanto para las adquisiciones “mortis causa” como “inter vivos” de participaciones de entidades, la Ley exige únicamente el mantenimiento del valor de adquisición por el que se practicó la reducción, por lo que se prohíbe la realización de actos de disposición u operaciones societarias que puedan dar lugar a una minoración sustancial de aquél, pero no la sustitución de unas participaciones por otras como resultado de operaciones de reestructuración empresarial, siempre que de éstas no resulte una disminución sustancial del referido valor de lo adquirido, que se convierte en el punto de referencia para determinar el cumplimiento o incumplimiento del requisito de mantenimiento exigido por el artículo 20.6 del Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-2 y 5