La pérdida derivada del ejercicio de la opción de venta integrada en este instrumento financiero complejo se califica como ganancia o pérdida patrimonial conforme al artículo 33 LIRPF, no como rendimiento del capital mobiliario, dado que la opción constituye un derecho autónomo sobre activo subyacente cuya variación de valor no se encuadra en las formas de retribución del artículo 25 LIRPF. La pérdida se imputa temporalmente en el ejercicio en que se ejerce la opción (al vencimiento) y se computa como pérdida patrimonial ordinaria en la base imponible general, compensable con ganancias patrimoniales del mismo ejercicio y ejercicios posteriores conforme al régimen de integración y compensación de variaciones patrimoniales.
Hechos
Los consultantes están casados en régimen de gananciales. Uno de ellos contrató con un banco, en julio de 2007, un instrumento financiero denominado "swap apalancado", con una duración de tres años, integrado por una permuta financiera de tipos de interés fijo por variable, con liquidaciones anuales, y por una opción de venta a favor del banco sobre una acción cotizada, ejercitable al vencimiento, al cumplirse el tercer año desde la fecha de contratación y condicionada a que la cotización de la acción al cierre de mercado durante todo el período de duración del contrato no haya alcanzado o superado un determinado valor.
La contraprestación por la opción se materializa en una minoración del tipo deinterés fijo de la permuta pagadero por el consultante y las liquidaciones resultantes de ambos componentes (permuta y opción) se realizan en efectivo por diferencias, siendo la base de cálculo el mismo importe nocional.
El instrumento financiero se contrató con expectativa de obtener un beneficio económico del mismo, sin que constituya cobertura de otros activos u operaciones.
En el año 2010, al vencimiento el banco ejercitó la opción de venta, habiendo resultado de dicho ejercicio una liquidación negativa para el consultante.
En el mismo año el consultante contratante instó procedimiento arbitral, en el que solicitó la nulidad del contrato y, subsidiariamente, la de la opción de venta integrada en el mismo, el cual se ha resuelto mediante laudo arbitral emitido en abril de 2011 en el que se fija una deuda para el consultante derivada de la liquidación de la opción en un importe inferior al determinado por el banco.
Cuestión planteada
Tratamiento tributario del resultado negativo procedente de la opción de venta ejercitada por el banco. En particular, calificación, cuantificación, imputación temporal, individualización e integración y compensación en la base Imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Contestación
El apartado 1 del artículo 33 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, establece que “son ganancias y pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél, salvo que por esta Ley se califiquen como rendimientos”.
Por su parte, el artículo 25 de la citada Ley define los rendimientos del capital mobiliario, entre los que incluye, en su apartado 2, los obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios, señalando que “tienen esta consideración las contraprestaciones de todo tipo, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, dinerarias o en especie, como los intereses y cualquier otra forma de retribución pactada como remuneración por tal cesión, así como las derivadas de la transmisión, reembolso, amortización, canje o conversión de cualquier clase de activos representativos de la captación y utilización de capitales ajenos”.
A la vista de los preceptos anteriores, ha de analizarse la naturaleza y efectos del instrumento financiero objeto de consulta para deducir, en primer lugar, la calificación que corresponde otorgar en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas a los resultados derivados del mismo.
Conforme a la documentación que se acompaña a la consulta, se trata de instrumento financiero atípico y complejo contratado con una entidad de crédito en julio de 2007, e integrado por dos componentes:
1º. Una permuta financiera de intereses, de tres años de duración, con liquidaciones periódicas anuales, mediante la cual el contratante se compromete a abonar al banco en la fecha de finalización de cada período anual la cantidad resultante de aplicar un tipo de interés fijo sobre un importe nocional predeterminado, a cambio de recibir del banco en la misma fecha la cantidad que resulte de aplicar un tipo de interés variable (tipo Euribor a 12 al inicio de cada período), sobre dicho importe nocional.
2º. Una opción de venta otorgada por el contratante a favor del banco sobre una determinada acción cotizada, de igual duración que la permuta, ejercitable únicamente al vencimiento, al finalizar el tercer año, en la misma fecha de la última liquidación de la permuta, sobre una base de cálculo de igual importe nocional al pactado en la permuta.
En dicha opción se establece un precio de ejercicio cifrado en un 95 por ciento del precio de cotización de la acción subyacente en la fecha del contrato, de forma que si la cotización de la acción al vencimiento fuera inferior a dicho precio de ejercicio, se ejercita la opción y se liquida por diferencias; en tal caso el contratante debe pagar al banco la cantidad resultante de aplicar sobre el importe nocional el porcentaje que represente la pérdida de valor de la acción sobre el precio de ejercicio.
Por el contrario, en el caso de que el precio de cotización de la acción al vencimiento fuera igual o superior al precio de ejercicio, la opción no se ejercita y por tanto no origina liquidación.
Adicionalmente, la opción contiene una cláusula denominada “barrera desactivante”, consistente en que si, en cualquier día durante la vida de la opción, la cotización al cierre de mercado de la acción subyacente igualara o superara el 105 por ciento de su cotización en la fecha del contrato, la opción queda sin efecto y no da lugar a liquidación alguna.
De la citada documentación parece deducirse que en la estructura contractual del denominado “swap apalancado”, la contraprestación obtenida por el contratante a cambio de la concesión de la opción de venta al banco se traduce en que el tipo de interés fijo pagadero por el contratante en la permuta es inferior al que se hubiese establecido de no haberse pactado la opción.
En la misma fecha de contratación del instrumento financiero, ambos consultantes suscribieron con el banco una póliza de crédito con garantía personal, con facultad de disposición por el banco y en cobertura de riesgos.
De lo hasta ahora expuesto se desprende que el instrumento financiero contratado no requiere aportación de capital por el contratante en el momento de su contratación ni durante la vida del mismo, siendo el importe nocional sobre el que se calculan las liquidaciones de la permuta y, en su caso, de la opción, un importe teórico acordado.
Por otra parte, los resultados que se originen como consecuencia de las liquidaciones previstas dependen de determinadas variables objetivas, como son el tipo de interés Euribor que exista al inicio de cada período de liquidación, para la permuta, y la evolución que experimente la cotización de la acción subyacente, para la opción, de lo que se deduce que tales resultados quedan sometidos a aleatoriedad, pudiendo, en función del valor que alcancen dichas variables, ser favorables o adversos para el contratante.
Lo anterior lleva a considerar que los resultados originados por el instrumento financiero objeto de consulta no tienen encaje en la categoría de rendimientos del capital mobiliario definida en el artículo 25.2 de la Ley 35/2006.
Excluida la calificación tributaria de rendimientos del capital mobiliario, las rentas derivadas del instrumento descrito habrán de ser consideradas como rendimientos de actividades económicas o como ganancias o pérdidas patrimoniales, dependiendo su inclusión en una u otra categoría de rentas de la finalidad perseguida con la contratación del instrumento.
En el escrito de consulta se indica que el instrumento financiero se contrató con “ánimo puramente especulativo”, lo que conduce a que las rentas procedentes del mismo han de calificarse como ganancias o pérdidas patrimoniales.
Dicha calificación de ganancia o pérdida patrimonial procede tanto en relación con los importes netos resultantes de cada liquidación anual de la permuta financiera (importes que llevan incluida la contraprestación por la opción, al abonar el contratante un menor tipo fijo de interés), como del resultado que se origine como consecuencia del ejercicio de la opción.
Por consiguiente, el resultado negativo derivado del ejercicio de la opción por la entidad bancaria constituye para consultante, concedente de la opción al banco, una pérdida patrimonial.
En cuanto a la cuantía de esta pérdida patrimonial vendrá determinada por el importe que el contratante resulte obligado a pagar al banco como consecuencia del ejercicio por este último de su opción. En este punto debe hacerse referencia a la existencia de un laudo que resuelve una reclamación presentada por el contratante contra el banco en procedimiento arbitral en el que solicitó que se declarase la nulidad del instrumento contratado y, subsidiariamente, la de la opción otorgada al banco (con el consiguiente ajuste del tipo fijo de la permuta al tipo de interés de mercado en la fecha de contratación), así como la de la póliza de crédito.
En dicho laudo se desestiman las peticiones de nulidad. No obstante, se fija la deuda resultante de la liquidación de la opción en un importe inferior al inicialmente determinado por el banco, sobre la base del incumplimiento por la entidad de crédito de determinadas obligaciones de información sobre los riesgos asumidos.
El artículo 43 de la Ley 69/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, dispone que “el laudo produce efectos de cosa juzgada y frente a él sólo cabrá ejercitar la acción de anulación y, en su caso, solicitar la revisión conforme a lo establecido en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes”.
En consecuencia, la cuantía de la pérdida patrimonial derivada del ejercicio de la opción por el banco será el importe que por este concepto se haya determinado en el laudo arbitral, ya que es este el importe que constituye la obligación de pago por la liquidación de la opción.
En lo que se refiere a la imputación temporal de la pérdida, el artículo 14.1.c) de la Ley 35/2006 establece que las ganancias y pérdidas patrimoniales se imputarán al período impositivo en que tenga lugar la alteración patrimonial, circunstancia que en el caso planteado se produce en el momento del vencimiento de la opción, en el ejercicio 2010, momento en el que ésta queda extinguida y surge, como consecuencia de su ejercicio por el banco, la obligación de pago para el consultante.
Respecto de la inclusión en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de la pérdida derivada de la liquidación de la opción, y atendiendo a la normativa vigente en el período al que se refieren los hechos que motivan la consultan, resulta trasladable al caso planteado el criterio manifestado por este Centro Directivo en su contestación vinculante V1011-07, de 23 de mayo de 2007, en la que se señala que “ha de considerarse que las rentas procedentes de los contratos de opciones y de futuros, tanto los negociados en un mercado organizado como los efectuados al margen del mismo, cuando proceda calificarlas como ganancias o pérdidas patrimoniales, por no tener acomodo en alguna de las categorías de rendimientos previstas por la Ley 35/2006, encuentran su encaje, a partir de 1 de enero de 2007, en el apartado b) del artículo 46 de la citada Ley 35/2006, y por tanto, su integración y compensación se producirá en la base imponible del ahorro del contribuyente, de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 49.1.b) de dicha Ley”.
Por tanto, la pérdida patrimonial derivada de la liquidación de la opción se clasifica como renta del ahorro y su integración y compensación se realiza según lo previsto en los apartados 1.b) y 2, del artículo 49 de la Ley 35/2006, que disponen:
“La base imponible del ahorro estará constituida por el saldo positivo de sumar los siguientes datos:
(…)
b) El saldo positivo resultante de integrar y compensar, exclusivamente entre sí, en cada período impositivo, las ganancias y pérdidas patrimoniales obtenidas en el mismo a que se refiere el artículo 46 de esta Ley.
Si el resultado de la integración y compensación arrojase saldo negativo, su importe sólo se podrá compensar con el positivo que se ponga de manifiesto durante los cuatro años siguientes.
2. Las compensaciones previstas en el apartado anterior deberán efectuarse en la cuantía máxima que permita cada uno de los ejercicios siguientes y sin que puedan practicarse fuera del plazo a que se refiere el apartado anterior mediante la acumulación a rentas negativas de ejercicios posteriores.”
Adicionalmente, indicar que aunque a partir de 1 de enero de 2013 se ha producido un cambio normativo en la clasificación e integración y compensación de rentas en la base imponible, por Ley 16/2012, de 27 de diciembre, por la que se adoptan medidas diversas dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica, el apartado 5 de la disposición transitoria séptima de la Ley 35/2006 (norma añadida por dicha Ley 16/2012) dispone:
“5. Las pérdidas patrimoniales a que se refiere el artículo 49.1.b) de esta Ley, en su redacción en vigor a 31 de diciembre de 2012, correspondientes a los períodos impositivos 2009, 2010, 2011 y 2012 que se encuentren pendientes de compensación a 1 de enero de 2013, se seguirán compensando con el saldo de ganancias y pérdidas patrimoniales a que se refiere el artículo 49.1. b) de esta Ley.”
Finalmente, en lo relativo a la individualización de la pérdida patrimonial derivada de la liquidación de la opción, el artículo 11 de la Ley 35/2006 en su apartado 1 establece la siguiente regla general:
“1. La renta se entenderá obtenida por los contribuyentes en función del origen o fuente de aquélla, cualquiera que sea, en su caso, el régimen económico del matrimonio.”
Por otra parte, el apartado 5 del mismo artículo 11 establece en su primer párrafo lo siguiente:
“5. Las ganancias y pérdidas patrimoniales se considerarán obtenidas por los contribuyentes que, según lo previsto en el artículo 7 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, sean titulares de los bienes, derechos y demás elementos patrimoniales de que provengan.
Las ganancias patrimoniales no justificadas se atribuirán en función de la titularidad de los bienes o derechos en que se manifiesten.
Las adquisiciones de bienes y derechos que no se deriven de una transmisión previa, como las ganancias en el juego, se considerarán ganancias patrimoniales de la persona a quien corresponda el derecho a su obtención o que las haya ganado directamente.””
El artículo 7 de la Ley 19/1991, al que se remite el precepto anterior dispone:
“Los bienes y derechos se atribuirán a los sujetos pasivos según la normas sobre titularidad jurídica aplicables en cada caso y en función de las pruebas aportadas por aquellos o de las descubiertas por la Administración.
En su caso, serán de aplicación las normas sobre titularidad jurídica de los bienes y derechos contenidas en las disposiciones reguladoras del régimen económico del matrimonio, así como en los preceptos de la legislación civil aplicables en cada caso a las relaciones patrimoniales entre los miembros de la familia.
La titularidad de los bienes y derechos que, conforme a las disposiciones o pactos reguladores del correspondiente régimen económico matrimonial, sean comunes a ambos cónyuges, se atribuirá por mitad a cada uno de ellos, salvo que se justifique otra cuota de participación.
Cuando no resulte debidamente acreditada la titularidad de los bienes o derechos, la Administración tributaria tendrá derecho a considerar como titular a quien figure como tal en un registro fiscal u otros de carácter público.
Las cargas, gravámenes, deudas y obligaciones, se atribuirán a los sujetos pasivos según las reglas y criterios de los párrafos anteriores.”
De la documentación aportada se desprende que en la contratación del instrumento financiero así como en el procedimiento arbitral participó uno solo de los consultantes, si bien la póliza de crédito para cobertura de los riesgos derivados del mencionado instrumento fue contratada por ambos consultantes.
En consecuencia, la atribución de la pérdida patrimonial derivada del ejercicio de la opción deberá efectuarse en función de la titularidad jurídica del conjunto de derechos y obligaciones de contenido patrimonial nacidas del instrumento financiero contratado con el banco, cuestión ésta última que corresponde al ámbito de aplicación de las normas civiles.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 35/2006 arts. , 11-5, 14-1-c, 33-1, 49-1-b, 49-2, DT7-5