El régimen especial de canje de valores (art. 83.5 TRLIS) es aplicable solo cuando la adquisición de participaciones confiere o incrementa la mayoría de derechos de voto en la sociedad receptora. La operación planteada de aportación de participaciones en B, C, D, E y F a la sociedad A no constituye canje de valores en sentido técnico del capítulo VIII del título VII TRLIS si A no obtiene mediante tal aportación la mayoría de derechos de voto en ninguna de esas entidades. Los motivos económicos alegados son irrelevantes para esta calificación, que depende exclusivamente del requisito objetivo de adquisición de mayoría de derechos de voto.
Hechos
El grupo familiar consultante, formado por un padre (p), su hermana (t) y sus cuatro hijos (h1, h2, h3 y h4), participan en el capital social de diversas empresas:
- En la sociedad A participan p (47,61%) y sus cuatro hijos (1,20% cada uno).
- B está participada por p (13%), t (17%), h1 (4,95%), h2 (4,95%), h3 (4,95%), h4 (9,95%) y A (32,19%).
- En C participan p (4,34%), t (12,04%), A (38,01%) y B (41,26%).
- En D participan p (3,99%), t (12,02%), A (37,94%) y B (42,06%).
- En E los cuatro hijos, h1 (26,67%), h2 (23,33%), h3 (23,33%) y h4 (26,67%).
- Y en la sociedad F, p (45,74%), t (1,06%) y los cuatro hijos (1,86% cada uno).
El activo de la sociedad A está conformado, fundamentalmente, por inmuebles y por las participaciones en las empresas del grupo que se detallan a continuación. Los inmuebles de su activo lucen a coste de adquisición, no habiéndose reconocido deterioro alguno, si bien, su valor de tasación es inferior al contable. Las participaciones sociales se mantienen contabilizadas a coste de adquisición, a pesar de que su valor teórico es muy superior. A valores contables, los inmuebles representan algo más de la mitad del activo social. Alguno de ellos se encuentran arrendados, contando la sociedad con una persona con contrato laboral y a jornada completa, así como un local, destinados, ambos y exclusivamente, al desarrollo de la actividad de arrendamiento inmobiliario. Si se sustituyen valores contables por reales (tasación y valor teórico respectivamente), las participaciones sociales son, claramente, el principal activo de la sociedad A. Asimismo, la entidad A tiene como actividad dirigir y gestionar dichas participaciones.
Las demás sociedades (B, C, D, E y F) tienen como actividad principal, a la que están afectos sus activos totales, la realización de operaciones comerciales de diversa índole.
La dispersión de las participaciones en empresas, provoca ciertos problemas de gestión y administración del patrimonio familiar, y dificulta la planificación fiscal de la sucesión familiar. Para superar estos inconvenientes, se pretende centralizar la gestión y administración de estas participaciones, en una sociedad holding.
Se plantean realizar alternativamente las siguientes operaciones:
1. Las personas físicas consultantes aportarían a la sociedad A sus participaciones en las entidades B, C, D, E y F.
2. Las personas físicas consultantes aportarían a una sociedad de nueva constitución (NEW), las participaciones en las sociedades A, B, C, D, E y F.
A través de cualquiera de las dos alternativas planteadas se pretende centralizar la gestión del patrimonio familiar, en lo que a participaciones en el capital de entidades refiere. Así, se simplificará la dirección conjunta de las distintas entidades, facilitará el establecimiento de un protocolo familiar y simplificará la posterior sucesión de esta parte del patrimonio. Asimismo, se facilitarán las operaciones de financiación entre sociedades y la obtención de crédito para nuevas inversiones. Presentar el patrimonio como un conjunto, integrado dentro de una sociedad holding, proyecta una imagen de solvencia, mayor a la que la actual dispersión produce.
Cuestión planteada
Si procede la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, a la operación planteada. Y si los motivos alegados tienen la consideración de económicamente válidos a estos efectos.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En primer lugar, las personas físicas consultantes se plantean aportar a la sociedad A sus participaciones en las entidades B, C, D, E y F. Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS dispone que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
Por lo tanto, en la medida en que la entidad A adquiera participaciones en el capital social de otras (B, C, D, E y F) que le permitan obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (86,99%, 54,39%, 53,95%, 100% y 54,24%, respectivamente), que los socios aportantes residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, las sociedades B, C, D, E y F sean residentes en España, y en la medida en que la entidad A, beneficiaria de la aportación, sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE, se podrá aplicar a la operación planteada, de aportación de las participaciones en las entidades B, C, D, E y F el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en los artículos 83.5 y 87.1 de este texto legal.
Alternativamente, las personas físicas consultantes aportarían a una sociedad de nueva constitución (NEW), las participaciones en las sociedades A, B, C, D, E y F.
En relación a la aportación de las participaciones en las entidades A, B, E y F, en la medida en que la entidad NEW adquiriría participaciones en el capital social de las mismas que le permitan obtener la mayoría de los derechos de voto (54,41%, 54,80%, 100% y 54,24%, respectivamente), que los socios aportantes residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, las sociedades A, B, E y F sean residentes en España, y en la medida en que la entidad NEW, beneficiaria de la aportación, sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE, se podrá aplicar a la operación planteada, de aportación de las participaciones en las entidades A, B, E y F el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en los artículos 83.5 y 87.1 de este texto legal.
No obstante, en relación a la aportación de las participaciones en las entidades C y D, puesto que no otorgarían a la sociedad NEW la mayoría de los derechos de voto en la misma, es preciso traer a colación el artículo 94 del TRLIS:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1.º Que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2.º Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…).”
En el supuesto concreto planteado, puesto que el padre (p) participa tanto en C como en D con un porcentaje inferior al 5% (un 4,34% y un 3,99%, respectivamente), la aportación de dichas participaciones, efectuadas por el padre, no se podrán acoger al régimen de neutralidad fiscal previsto el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Sin embargo, en cuanto a las aportaciones de las participaciones que t tiene en C y D, puesto que participa en el capital social de las mismas en al menos un 5%, (en concreto en un 12,04% y un 12,02%, respectivamente), siempre que las posea de forma ininterrumpida durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación, en la medida en que t, tras la operación de aportación no dineraria, participe en el capital social de NEW en al menos un 5%, que las sociedades NEW, C y D sean residentes en territorio español, y que a la entidad C no le resulten de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, ni de uniones temporales de empresas, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho. Dos de la Ley del Impuesto sobre Patrimonio, ni cumpla con los requisitos del párrafo cuarto del artículo 116.1 del TRLIS, la operación planteada (de aportación por parte de t de sus participaciones en C y D a NEW) se podrá acoger al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en los términos dispuestos en el artículo 94 de dicho texto legal.
Finalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2, párrafo primero, del TRLIS, que establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que cualquiera de las operaciones proyectadas tiene como finalidad centralizar la gestión del patrimonio familiar, en lo que a participaciones en el capital de entidades refiere; simplificar la dirección conjunta de las distintas entidades, facilitar el establecimiento de un protocolo familiar y simplificar la posterior sucesión de esta parte del patrimonio; facilitar las operaciones de financiación entre sociedades y la obtención de crédito para nuevas inversiones; y presentar el patrimonio como un conjunto, integrado dentro de una sociedad holding, proyecta una imagen de solvencia, mayor a la que la actual dispersión produce. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de las operaciones proyectadas, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 83, 87, 94 y 96.2