La operación de fusión por absorción de B y C por A puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS siempre que cumpla los requisitos mercantiles de fusión (art. 233 y ss. TRLSA) y medie motivos económicos válidos, descartándose la aplicación del régimen si la operación tiene como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. La diferencia de fusión —integrada por mayor valor contable de participaciones en filiales, activos de generación eléctrica, inmovilizado y fondo de comercio— tendrá eficacia fiscal conforme al régimen especial, permitiendo la retroacción contable a efectos fiscales. La extinción del grupo fiscal cuya dominante es B se produce en la fecha de inscripción mercantil de la fusión, integrándose sus dependientes en el grupo de A desde tal fecha; el grupo extinto debe presentar la última declaración consolidada por el período desde 1 de enero de 2009 hasta inscripción. Las transmisiones ordenadas por la Comisión Nacional de Competencia pueden acogerse a la disposición adicional 4ª del TRLIS sin requerir acuerdo del Consejo de Ministros cuando cumplan los requisitos allí establecidos.
Hechos
La entidad consultante A es cabecera de un grupo de sociedades, que tributa bajo el régimen de consolidación fiscal, dedicado al suministro, transporte, distribución y comercialización de gas natural, así como a la generación y comercialización de electricidad. Esta entidad posee, tras varias adquisiciones sucesivas, desde el ejercicio 2009, el 95,22% del capital de B, entidad cabecera de un grupo de sociedades que igualmente tributa bajo el régimen de consolidación fiscal, y que desarrolla la actividad de generación, distribución y comercialización de electricidad, suministro, transporte y comercialización de gas natural. Entre sus participadas, está el 100% del capital de C.
Tanto A como B tienen un ejercicio social coincidente con el año natural.
Se pretende iniciar un proceso de reorganización del nuevo grupo, para lo cual, la primera fase consistirá en la absorción por parte de A de las entidades B y C, con la finalidad de adecuar la estructura societaria del grupo B al grupo A, concentrar en A, de una parte, las actividades de generación de energía eléctrica, de manera compatible con el desarrollo de la actividad liberalizada de generación de electricidad y de otra, la propia actividad de tenencia de participaciones. Así, aunque las entidades fusionadas no son las únicas que desarrolla la actividad de generación en el grupo, se da la circunstancia de que las entidades excluidas no formarían parte de la fusión, bien por hallarse en proceso de liquidación o en expectativa de iniciarlo, bien porque la participación que A posee en ellas no excede del 50%, o bien por tratarse de entidades no residentes en España. Adicionalmente, la fusión permitirá optimizar de forma conjunta los activos de ambos grupos, proporcionando importantes sinergias operativas. Por último, se pretende racionalizar y optimizar el desempeño de estas actividades y simplificar la estructura societaria del grupo, eliminar duplicidades, reducir costes y aprovechar las sinergias entre las distintas entidades y conseguir economías de escala a través de una asignación eficiente de recursos y sistemas y de un aprovechamiento más eficaz de los recursos humanos y profesionales de los grupos integrados.
En esta fusión surgiría una diferencia de fusión por la diferencia entre el precio de adquisición de las acciones de B y los fondos propios consolidados de B y C conjuntamente. Se pretende retrotraer los efectos contables de la fusión a la fecha de toma de control en los términos señalados en la legislación contable.
Por otra parte, la Comisión Nacional de Competencia estableció como requisito para la adquisición del control del grupo B por parte de A la desinversión en determinados activos: puntos de distribución de gas natural, cartera de clientes que se correspondan con los puntos de distribución, capacidad de generación mediante tecnología de ciclos combinados ubicados en determinadas zonas, y la venta de la participación que A posee en una entidad E. Estos activos transmitidos pueden pertenecer tanto a A como a B. Dichos activos se transmitirá con posterioridad a la eficacia mercantil de la operación de fusión, excepto las participaciones que A tiene en E.
Está previsto reinvertir el precio de transmisión de los activos en los términos establecidos en la disposición adicional 4ª del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en la adquisición de parte de las acciones de B realizada a terceros no vinculados, teniendo en cuenta que el valor de los activos objeto de desinversión es notablemente inferior al valor de la inversión en acciones de B.
Cuestión planteada
1. Si la operación de fusión se puede aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
2. En relación con la diferencia de fusión que surgirá en la absorción de B y C por parte de A, parte de la misma resulta imputable a un mayor valor contable de las acciones y participaciones en filiales, un mayor valor de los activos de generación eléctrica y otro tipo de inmovilizado, así como a un fondo de comercio explícito. Si las citadas partidas tendrán eficacia fiscal.
3. Si la retroacción contable tendrá eficacia fiscal.
4. Si la extinción del grupo fiscal cuya sociedad dominante es B se produce en la fecha de inscripción de la fusión en el Registro Mercantil y si las sociedades dependientes de aquélla se integran en el grupo fiscal de A desde la fecha de la citada inscripción.
5. Si, de acuerdo con lo anterior, el grupo que se extingue debe presentar la última declaración del Impuesto sobre Sociedades como grupo consolidado por el período de tiempo transcurrido desde 1 de enero de 2009 hasta la fecha de inscripción de la fusión.
6. S las sociedades dependientes del grupo B que se integran en el grupo A deben tomar los correspondientes acuerdos de integración por parte de sus respectivas juntas de accionistas o, por el contrario, no será necesario.
7. Si las transmisiones efectuadas por el grupo en cumplimiento de la resolución de la Comisión Nacional de Competencia, pueden aplicar la disposición adicional 4ª del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, con independencia de que no exista un acuerdo del Consejo de Ministros que establezca tal obligación.
8. Si, a efectos de la disposición adicional 4ª del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, puede considerarse materializada la reinversión en las acciones de B adquiridas a terceros no vinculados, en la medida en que se trata de valores que suponen una participación superior al 5% y que la adquisición se produce en el año anterior a la transmisión de los activos. Si el valor a efectos de reinversión a través de la fusión sería el resultante de aplicar las disposiciones del artículo 89.3 del TRLIS y si el sujeto pasivo tendrá la libertad de elegir los activos adquiridos en la fusión en que se materializará la inversión, en la medida en que se identifiquen en la memoria de las cuentas anuales del ejercicio en que se inscriba la fusión.
9. Si, de conformidad con el párrafo c) de la disposición adicional 4ª citada, los elementos objeto de reinversión serán valorados según el valor fiscal de los transmitidos, a los solos efectos de determinar la renta positiva que se pondría de manifiesto en el caso de que esos elementos en que se materializa la reinversión fueran objeto de transmisión. Si a cualquier otro efecto, es aplicable el artículo 89 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
1. El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.a) y c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual:
“a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
…
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”.
En el ámbito mercantil, el artículo 233 y siguientes del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, normativa vigente en el momento de formalizar la presente consulta, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión por absorción.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de dos sociedades, una de ellas parcialmente participada de forma directa, y otra totalmente participada si bien a través de la fusión de la primera sociedad, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada (artículos 233 y 250 del TRLSA), esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de determinadas entidades de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con la finalidad de adecuar la estructura societaria del grupo B al grupo A, concentrar en A, de una parte, las actividades de generación de energía eléctrica, de manera compatible con el desarrollo de la actividad liberalizada de generación de electricidad y de otra, la propia actividad de tenencia de participaciones. Así, aunque las entidades fusionadas no son las únicas que desarrolla la actividad de generación en el grupo, se da la circunstancia de que las entidades excluidas no formarían parte de la fusión, bien por hallarse en proceso de liquidación o en expectativa de iniciarlo, bien porque la participación que A posee en ellas no excede del 50%, o bien por tratarse de entidades no residentes en España. Adicionalmente, la fusión permitirá optimizar de forma conjunta los activos de ambos grupos, proporcionando importantes sinergias operativas. Por último, se pretende racionalizar y optimizar el desempeño de estas actividades y simplificar la estructura societaria del grupo, eliminar duplicidades, reducir costes y aprovechar las sinergias entre las distintas entidades y conseguir economías de escala a través de una asignación eficiente de recursos y sistemas y de un aprovechamiento más eficaz de los recursos humanos y profesionales de los grupos integrados. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
2. En relación con lo dispuesto en el artículo 89.3 del TRLIS, el mismo establece:
“3. Los bienes adquiridos se valorarán, a efectos fiscales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 de esta Ley.
No obstante, cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, en al menos, un cinco por ciento, el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y los fondos propios se imputará a los bienes y derechos adquiridos, aplicando el método de integración global establecido en el artículo 46 del Código de Comercio y demás normas de desarrollo, y la parte de aquella diferencia que no hubiera sido imputada será fiscalmente deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que la participación no hubiere sido adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a personas físicas residentes en territorio español, o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación a las referidas personas o entidades.
El requisito previsto en este párrafo a) se entenderá cumplido:
1.º Tratándose de una participación adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a una entidad vinculada con la entidad adquirente que, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas o entidades, cuando el importe de la diferencia mencionada en el párrafo anterior ha tributado en España a través de cualquier transmisión de la participación.
Igualmente procederá la deducción de la indicada diferencia cuando el sujeto pasivo pruebe que un importe equivalente a esta ha tributado efectivamente en otro Estado miembro de la Unión Europea, en concepto de beneficio obtenido con ocasión de la transmisión de la participación, soportando un gravamen equivalente al que hubiera resultado de aplicar este impuesto, siempre que el transmitente no resida en un país o territorio considerado como paraíso fiscal.
2.º Tratándose de una participación adquirida a personas físicas residentes en territorio español o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas físicas, cuando se pruebe que la ganancia patrimonial obtenida por dichas personas físicas se ha integrado en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
b) Que la entidad adquirente y la transmitente no formen parte de un grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
El requisito previsto en este párrafo b) no se aplicará respecto del precio de adquisición de la participación satisfecho por la persona o entidad transmitente cuando, a su vez, la hubiese adquirido de personas o entidades no vinculadas residentes en territorio español.
Cuando se cumplan los requisitos a) y b) anteriores, la valoración que resulte de la parte imputada a los bienes del activo fijo adquirido tendrá efectos fiscales, siendo deducible de la base imponible, en el caso de bienes amortizables, la amortización contable de dicha parte imputada, en los términos previstos en el artículo 11, siendo igualmente aplicable la deducción establecida en los apartados 6 y 7 del artículo 12 de esta Ley.
Cuando se cumpla el requisito a), pero no se cumpla el establecido en el párrafo b) anterior, las dotaciones para la amortización de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y los fondos propios serán deducibles si se prueba que responden a una depreciación irreversible.”
De acuerdo con lo previsto en este precepto, la diferencia que se ponga de manifiesto en la entidad consultante entre el precio de adquisición de la participación en la entidad B y los fondos propios de la misma, una vez se hallan integrado en el patrimonio de ésta última los elementos patrimoniales de la entidad C, determinado en el momento de la transmisión patrimonial con ocasión de la fusión, esto es, en el momento en que tiene efectividad la fusión con ocasión de la inscripción de la operación en el Registro Mercantil, debe imputarse fiscalmente, en primer lugar, a los bienes y derechos adquiridos aplicando el método de integración global del artículo 46 del Código de Comercio y demás normas de desarrollo, y la parte de aquella diferencia no imputada, será fiscalmente deducible, con el límite anual máximo de la veintava parte de su importe, siempre que, dependiendo de quien haya transmitido a la entidad consultante las mencionadas participaciones, se cumplan las condiciones indicadas en las letras a) y b) del mencionado precepto. La imputación de aquella diferencia en los términos establecidos en el artículo 46 del Código de Comercio deberá probarse por cualquier medio de prueba de acuerdo con lo establecido en los artículos 105 y 106 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
3. El artículo 91 del TRLIS establece lo siguiente:
“Las rentas de las actividades realizadas por las entidades extinguidas a causa de las operaciones mencionadas en el artículo 83 de esta ley se imputarán de acuerdo con lo previsto en las normas mercantiles.”
En este sentido, el artículo 235 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA), aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, relativo al contenido del proyecto de fusión, incluye dentro del mismo la mención a la fecha a partir de la cual las operaciones de las sociedades que se extingan habrán de considerarse realizadas a efectos contables por cuenta de la sociedad a la que traspasan su patrimonio. En desarrollo del mismo, la consulta 1 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, publicada en el BOICAC 75, señala que esta fecha “…no puede designarse de forma potestativa..”, sino que, en un caso como el planteado, la fecha de efectos contables de la fusión debe coincidir con la fecha de adquisición, es decir, aquella en la que la sociedad adquirente adquiere el control de la sociedad adquirida, siempre con el límite del inicio del ejercicio debido al carácter anual de las cuentas.
Por tanto, en este caso, la fecha de efectos contables de la fusión coincidirá con la fecha de adquisición del control de la entidad participada, fecha que resultará igualmente válida a efectos fiscales en aplicación del artículo 91 del TRLIS.
4, 5 y 6. El artículo 26.2 del TRLIS, establece, entre otros supuestos de conclusión del período impositivo, la extinción de la sociedad.
Por su parte, el artículo 81.1 del TRLIS dispone que “el período impositivo del grupo fiscal coincidirá con el de la sociedad dominante.” También el artículo 67.5 del TRLIS establece que “el grupo fiscal se extinguirá cuando la sociedad dominante pierda dicho carácter”, es decir, la extinción de la sociedad dominante del grupo determina la extinción del grupo fiscal.
De acuerdo con lo anterior, puesto que en una operación de fusión la entidad absorbida se extingue (artículo 233.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, TRLSA), para ella concluye un período impositivo en la fecha de extinción y, en la medida en que hasta ese momento dicha sociedad tiene la condición de dominante del grupo integrado por ella y sus dependientes, el período impositivo de dicho grupo finaliza igualmente en la fecha en que tiene lugar la extinción de la sociedad dominante, lo cual obligaría a que todas las sociedades dependientes concluyan su período impositivo en la misma fecha.
Por tanto, a efectos de la aplicación del régimen de consolidación fiscal en el caso planteado, dicha extinción determina la finalización del período impositivo del grupo integrado cuya sociedad dominante es B. El grupo fiscal que se extingue, por tanto, deberá presentar una declaración por el período impositivo transcurrido entre 1 de enero de 2009 y la fecha de extinción del mismo.
Igualmente, este hecho conlleva, en este caso concreto, los efectos establecidos en el artículo 81 del TRLIS, salvo la incorporación de las eliminaciones pendientes, por cuanto el segundo párrafo de la letra a) del apartado 1 del citado artículo excluye de esta incorporación al supuesto en que la entidad dominante sea absorbida por alguna sociedad de otro grupo en un proceso de fusión acogido al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, circunstancia que concurre en este supuesto.
Por otra parte, en la medida en que la operación de fusión por absorción descrita en el escrito de consulta se acoja al régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, le resultará de aplicación lo previsto en el artículo 90 del mismo, según el cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar el goce de los beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.”
Como la operación de fusión por absorción supone una sucesión a título universal y, en el caso consultado, la entidad absorbida tenía derecho a tributar con sus sociedades dependientes según el régimen de consolidación fiscal, al haber optado en su momento por su aplicación, dicho derecho se transmite a la sociedad absorbente desde el momento en que tiene efectos la operación de fusión, es decir desde el momento en que tiene validez la inscripción registral.
Como consecuencia de ello, una vez realizada la operación de fusión, el grupo resultante del proceso de fusión estará integrado por la sociedad consultante absorbente, y todas sus dependientes, incluidas las sociedades del grupo B extinguido.
Dado que en este caso particular todas las sociedades dependientes del grupo extinguido pasan a formar parte del grupo cuya sociedad dominante es la consultante, será necesario que dichas sociedades adopten los acuerdos sociales correspondientes, para su incorporación en el nuevo grupo fiscal, en los términos establecidos en el artículo 70 del TRLIS.
7. La disposición adicional cuarta del TRLIS establece lo siguiente:
“Las transmisiones de elementos patrimoniales que se efectúen en cumplimiento de obligaciones establecidas por disposiciones con rango de Ley, publicadas a partir de 1 de enero de 2002, o por acuerdos de la Comisión Europea o del Consejo de Ministros, adoptados a partir de esa misma fecha, en aplicación de las normas de defensa de la competencia en procesos de concentración empresarial, tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre Sociedades.
a) La renta positiva que se obtenga no se integrará en la base imponible, si el importe obtenido en la transmisión se reinvierte en las condiciones establecidas en el artículo 42 de esta Ley.
b) Dicha renta positiva se integrará en la base imponible del período impositivo en el que se transmitan, o por cualquier otro motivo se den de baja en el balance los bienes y derechos objeto de la reinversión.
En el ejercicio en que se integren dichas rentas se aplicará, en la cuota íntegra correspondiente, la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios que hubiera sido aplicable en el período impositivo en que se publicó la norma estableciendo la obligación de transmisión de los elementos patrimoniales.
c) Los elementos patrimoniales en que se materialice la reinversión se valorarán, a los exclusivos efectos de cálculo de la renta positiva, por el mismo valor que tenían los bienes y derechos transmitidos. En el caso de reinversión parcial, dicho valor se incrementará en el importe de la renta integrada en la base imponible.
(….)”
Las transmisiones que se pretenden realizar, según se desprende del escrito de consulta, vienen obligadas por resolución de la Comisión Nacional de Competencia, en aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Por tanto, dado que estas transmisiones se efectúan en cumplimiento de dicha resolución, la cual deriva a su vez de la aplicación de la citada Ley, las mismas podrán aplicar la disposición adicional cuarta del TRLIS, siempre que se cumplan los requisitos necesarios para ello, en la medida en que aquella resolución sea eficaz y ejecutiva al haber optado el Ministro de Economía y Hacienda por no elevar la concentración al Consejo de Ministros en aplicación del artículo 58 de la citada Ley.
8 y 9. Por tanto, las rentas que se generan en la transmisión obligatoria de los elementos patrimoniales en cumplimiento de la resolución de la Comisión Nacional de Competencia podrán acogerse a la disposición adicional cuarta del TRLIS si el importe obtenido en la transmisión se reinvirte en los términos señalados en el artículo 42 del TRLIS. A efectos de materialización de la reinversión dicho artículo, en sus apartados 3, 4, 5 y 6 establece lo siguiente:
“3. Elementos patrimoniales objeto de la reinversión.
Los elementos patrimoniales en los que debe reinvertirse el importe obtenido en la transmisión que genera la renta objeto de la deducción, son los siguientes:
a) Los pertenecientes al inmovilizado material, intangible o inversiones inmobiliarias afectos a actividades económicas cuya entrada en funcionamiento se realice dentro del plazo de reinversión.
b) Los valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por ciento sobre el capital social de aquéllos. El cómputo de la participación adquirida se referirá al plazo establecido para efectuar la reinversión. Estos valores no podrán generar otro incentivo fiscal a nivel de base imponible o cuota íntegra. A estos efectos no se considerará un incentivo fiscal las correcciones de valor, las exenciones a que se refiere el artículo 21 de esta Ley, ni las deducciones para evitar la doble imposición.
La deducción por la adquisición de valores representativos de la participación en fondos propios de entidades no residentes en territorio español, es incompatible con la deducción establecida en el artículo 12.5 de esta Ley.
Cuando los valores en que se materialice la reinversión correspondan a entidades que tengan elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas, según balance del último ejercicio cerrado, en un porcentaje superior al 15 por ciento del activo, no se entenderá realizada la reinversión en el importe que resulte de aplicar al precio de adquisición de esos valores, el porcentaje que se haya obtenido. Este porcentaje se calculará sobre el balance consolidado si los valores adquiridos representan una participación en el capital de una entidad dominante de un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, en el que se incluirán las entidades multigrupo y asociadas en los términos de la legislación mercantil. No obstante, el sujeto pasivo podrá determinar dicho porcentaje según los valores de mercado de los elementos que integran el balance.
Se considerarán elementos no afectos las participaciones, directas o indirectas, en las entidades a que se refiere al apartado 4 de este artículo y los elementos patrimoniales que constituyen el activo de las mismas, caso de que formen parte del grupo a que se refiere el párrafo anterior. Se computarán como elementos afectos aquellos que cumplan las condiciones establecidas en los números 1.º y 2.º del párrafo a) del artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
4. No se entenderán comprendidos en el párrafo b) de los apartados 2 y 3 de este artículo los valores siguientes:
a) Que no otorguen una participación en el capital social o fondos propios.
b) Sean representativos de la participación en el capital social o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español cuyas rentas no puedan acogerse a la exención establecida en el artículo 21 de esta Ley.
c) Sean representativos de instituciones de inversión colectiva de carácter financiero.
d) Sean representativos de entidades que tengan como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
5. No se entenderá realizada la reinversión cuando la adquisición se realice mediante operaciones realizadas entre entidades de un mismo grupo en el sentido del artículo 16 de esta Ley acogidas al régimen especial establecido en el capítulo VIII del título VII de esta Ley. Tampoco se entenderá realizada la reinversión cuando la adquisición se realice a otra entidad del mismo grupo en el sentido del artículo 16 de esta Ley, excepto que se trate de elementos nuevos del inmovilizado material o de las inversiones inmobiliarias.
6. Plazo para efectuar la reinversión.
a) La reinversión deberá realizarse dentro del plazo comprendido entre el año anterior a la fecha de al puesta a disposición del elemento patrimonial transmitido y los tres años posteriores o, excepcionalmente, de acuerdo con un plan especial de reinversión aprobado por la Administración tributaria a propuesta del sujeto pasivo. Cuando se hayan realizado dos o más transmisiones en el período impositivo de valores representativos de la participación en el capital o en los fondos propios de toda clase de entidades, dicho plazo se computará desde la finalización del período impositivo…..”
En el caso de transmisión de elementos patrimoniales en cumplimiento de la resolución de la Comisión Nacional de Competencia, deben distinguirse aquellos elementos cuya titularidad fuera de la entidad A antes de la operación de fusión, de aquellos cuya titularidad correspondiera a la entidad B y posteriormente se incorporaran al patrimonio de A con ocasión de la fusión.
En relación con los primeros, se admitirá como elementos aptos a efectos de materialización las participaciones adquiridas de la entidad B, en la medida en que representan una participación al menos del 5% de su capital y que la adquisición se realice en el año anterior a la transmisión de los activos. Ahora bien, teniendo en cuenta que las acciones de la entidad absorbida se han adquirido dentro del plazo de reinversión y la misma no se mantiene dentro del plazo de mantenimiento de la inversión a que se refiere el artículo 42.8 del TRLIS al anularse esa participación con ocasión de la operación de fusión, ello no supondría el incumplimiento de este requisito en la medida en que con ocasión de la fusión se adquieran otros elementos patrimoniales, siempre que estos no sean objeto de desinversión posterior con ocasión del cumplimiento de aquella resolución, que se afecten a la actividad económica de la consultante y cumplan todos los requisitos necesarios para ello a que se refiere el artículo 42 del TRLIS. En este caso, se entenderá que la reinversión se realiza por el valor que se atribuya a los bienes adquiridos en la fusión desde el punto de vista fiscal, en los términos expuestos en el punto 2 de esta contestación.
En referencia a la transmisión por parte de A, efectuada con posterioridad a la realización de la operación de fusión, de aquellos elementos patrimoniales cuya titularidad previa correspondía a la entidad B, cabe señalar que no constituyen elementos válidos a efectos de reinversión las propias participaciones en la entidad B, por cuanto incluyen intrínsecamente el valor de los mismos elementos patrimoniales que están siendo objeto de transmisión y dicha participación no se mantiene como consecuencia de la operación de fusión. No obstante, se entiende que son elementos patrimoniales aptos a efectos de la reinversión aquellos elementos adquiridos por la propia entidad A con ocasión de la fusión procedente de los patrimonios de las entidades absorbidas, que no se correspondan con los transmitidos y que cumplan los requisitos señalados en el artículo 42 del TRLIS. Igualmente, en este caso, la reinversión se entiende realizada por el valor que se atribuya a dichos bienes en aplicación del artículo 89.3 del TRLIS.
Si bien, debe señalarse que la normativa fiscal no establece ninguna prelación con respecto a los elementos patrimoniales objeto de reinversión, de manera que la entidad podrá optar por afectar a la reinversión aquellos elementos patrimoniales que considere más conveniente.
Por último, tal y como señala el párrafo c) de la disposición adicional 4ª citada, los elementos objeto de reinversión serán valorados según el valor fiscal de los transmitidos, a los solos efectos de determinar la renta positiva que se pondrá de manifiesto en el caso de que esos elementos en que se materializa la reinversión sean objeto de transmisión en el futuro. A los demás efectos de aplicación de la normativa del Impuesto sobre Sociedades, dichos elementos patrimoniales tendrán el valor fiscal que les corresponda en aplicación del artículo 89.3 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83-1, 89 y 91