La operación de fusión se acogerá al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS siempre que cumpla simultáneamente dos requisitos: (i) encajarse en la definición mercantil de fusión conforme a la Ley 3/2009 y en la definición fiscal del artículo 83.1.a) TRLIS (transmisión en bloque de patrimonio social, disolución sin liquidación, atribución de valores representativos del capital, y compensación en dinero no superior al 10%); (ii) contar con motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización) y no tener como objetivo principal el fraude o la evasión fiscal. La DGT descarta la aplicación automática del régimen y condiciona su disfrute a que la operación responda a sustancia económica real, no a la mera obtención de ventaja fiscal.
Hechos
La sociedad consultante es una sociedad holding (H1), residente en España, titular de participaciones (significativas y mayoritarias) en diversas entidades españolas, todas ellas operativas. La sociedad consultante está íntegramente participada por una persona física y su madre.
Ambos socios participan a su vez, íntegramente, en el capital social de otra sociedad holding (H2), de forma directa en un 95% e indirectamente (5%) a través de la sociedad H1. La sociedad H2 es titular de de participaciones significativas en otras sociedades residentes en España.
Las sociedades H1 y H2 cuentan con los medios materiales y humanos necesarios para llevar a cabo la correcta administración de las participaciones y acciones que ambas ostentan y ninguna tiene la consideración de sociedad de mera tenencia de bienes.
Ambas sociedades cuentan con bases imponibles negativas pendientes de compensar. En particular, las bases negativas acumuladas por parte de la sociedad H1, generadas durante los ejercicios 2008 y 2009, son de escasa cuantía, en tanto que las bases imponibles negativas generadas por la sociedad H2 desde 2008 en adelante son de cuantía elevada y tienen su origen en las pérdidas generadas por una de las sociedades participadas que han dado lugar al correspondiente deterioro de la participación en sede de la sociedad holding (H2).
El patrimonio neto de la sociedad absorbida es positivo.
En la actualidad, se está planteando llevar a cabo una operación de fusión mediante la cual la sociedad H1 absorbería a la sociedad H2. Dicha operación se llevaría a cabo con la finalidad de suprimir los costes que provoca el mantenimiento de dos estructuras societarias diferenciadas con idénticas actividades; aunar en una misma sociedad los derechos económicos y políticos derivados de las participaciones en diferentes sociedades las cuales, a partir de la operación de fusión, se gestionarán conjuntamente; centralizar la planificación y gestión de los recursos de las sociedades H1 y H2, aumentando su capacidad comercial, económica, financiera, de negociación con terceros al permitir una mayor solvencia de la entidad resultante, así como, facilitar la realización de nuevas inversiones dado su mayor potencial de crecimiento.
Cuestión planteada
Se plantea si a la operación de fusión planteada le resultaría de aplicación el régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del TRLIS regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.a) considera fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, el artículo 96.2 del TRLIS dispone que:
“2 No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activo, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el supuesto concreto planteado se indica que la operación de fusión planteada se llevaría a cabo con la finalidad de suprimir los costes que provoca el mantenimiento de dos estructuras societarias diferenciadas con idénticas actividades; aunar en una misma sociedad los derechos económicos y políticos derivados de las participaciones en diferentes sociedades las cuales, a partir de la operación de fusión, se gestionarán conjuntamente; centralizar la planificación y gestión de los recursos de las sociedades H1 y H2, aumentando su capacidad comercial, económica, financiera, de negociación con terceros al permitir una mayor solvencia de la entidad resultante, así como, facilitar la realización de nuevas inversiones dado su mayor potencial de crecimiento.
No obstante lo anterior cabe señalar que el régimen fiscal especial tiene como finalidad facilitar la reestructuración de las actividades económicas de las entidades afectadas por la operación, de tal manera que la operación redunde en el desarrollo de tales actividades. El hecho de que las sociedades intervinientes en la operación, absorbente y absorbida, sean dos sociedades holding que cuenten con bases imponibles negativas pendientes de compensar no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial por lo que deberá analizarse, en todo caso, si la operación responde a la finalidad de lograr una mera ventaja fiscal lo que impediría, en su caso, la aplicación del régimen fiscal especial.
En el escrito de consulta se indica que las bases imponibles negativas, pendientes de compensar, generadas ininterrumpidamente desde el año 2008 en sede de la sociedad H2, son de elevada cuantía y responden a las pérdidas generadas por parte de una de las sociedades participadas por H2, pérdidas que han motivado el correspondiente deterioro de la participación en sede de la sociedad absorbida (H2) en sede de H1. El patrimonio neto de la sociedad absorbida es positivo.
Teniendo en cuenta que las bases imponibles negativas generadas en H2 han podido dar lugar a un deterioro de valor fiscalmente deducible en la entidad H1, aquellas no podrán ser objeto de compensación en la propia entidad absorbente, de manera que no puede considerarse que el principal motivo de la operación es obtener una ventaja fiscal. Por lo que la operación descrita puede considerarse económicamente válida a los efectos previstos en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83 , 90 y 96-2