Las aportaciones de participaciones en entidades A y B a la nueva sociedad C califican como canje de valores (art. 76.5 LIS) siempre que la adquirente obtenga mayoría de derechos de voto y se cumplan los requisitos del art. 80.1 LIS (residencia de socios en UE/España y residencia o alcance Directiva 2009/133/CE de la adquirente). La operación admite aportación parcial reteniendo control, y las aportaciones posteriores de participaciones residuales pueden acogerse nuevamente al régimen si mantienen la finalidad de ampliar participación. La calificación de la sociedad C como mera tenedora de participaciones no altera la clasificación de la operación, siempre que desarrolle actividad económica conforme a la LIS.
Hechos
Los consultantes son un padre (PF1) y sus dos hijos (PF2 y PF3).
PF2 y PF3 son los únicos socios de la entidad A, que tiene por objeto el asesoramiento jurídico y económico. Cada uno de los socios ostenta una participación superior al cinco por ciento en el capital social de la entidad.
PF1, es socio único de la entidad B, que tiene por objeto la intermediación en operaciones inmobiliarias.
Las sociedades A y B no tienen como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio.
PF1, PF2 y PF3 tienen intención de constituir una nueva sociedad (entidad C) mediante la aportación no dineraria consistente en la totalidad de las participaciones sociales que cada uno de ellos posee en sus respectivas sociedades. De esta forma PF1 aportaría sus participaciones en B y PF2 y PF3, sus participaciones en A.
La nueva sociedad (C) se dedicará a la inversión en diferentes actividades, en diferentes sectores empresariales y con diferente nivel de riesgo, siguiendo una estructura holding, de la cual dependan otras sociedades participadas por aquella, así como a la gestión de las mismas, entre las cuales se encuentran A y B, con la finalidad de diversificar el riesgo de cada actividad, sin poner en peligro el resto de sociedades.
Tanto las personas físicas como las entidades intervinientes en la operación son residentes en territorio español, sin que ninguna de éstas últimas tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 80.1 de la Ley 27/2017, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
La cuestión planteada consiste en la posibilidad de acoger la mencionada operación al régimen especial de canje de valores que regula el capítulo VII del título VII de la LIS.
Los motivos económicos para acoger la citada operación al mencionado régimen, son:
-Crear una estructura societaria eficiente para poder diversificar el riesgo de los negocios que pretenden ser llevados a cabo, asegurando la subsistencia de cada negocio con independencia del resto.
-Facilitar la canalización de los excedentes de liquidez mediante la distribución de dividendos, permitiendo así acometer, de una forma eficiente y ordenada, nuevos proyectos en los que invertir con ánimo de permanencia.
-Salvaguardar el patrimonio que las sociedades A y B han generado durante el desarrollo de sus respectivas actividades traspasando, mediante distribuciones de dividendos a la sociedad de nueva constitución (C) de la totalidad o parte de las reservas distribuibles.
-Dado que la sociedad A dejaría de ser profesional se podría dar entrada a nuevos socios no profesionales, mejorando los recursos propios de la misma.
-Unificar, bajo una única estructura, las empresas familiares en orden a establecer una estructura eficiente que permita gestionar de forma conjunta las mismas.
Cuestión planteada
Si, a tenor de lo establecido en los artículos 76.5 y siguientes de la LIS, se cumplirían los requisitos para calificar las operaciones como un ''canje de valores'' susceptible de acogerse al régimen fiscal especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS.
Si los motivos que han sido enumerados en el presente escrito se consideran motivos económicos válidos y, en consecuencia, que la operación proyectada puede acogerse al régimen fiscal especial resultando de aplicación el artículo 80 de la LIS, así como en los demás preceptos aplicables del capítulo VII del título VII de la LIS.
Si en el caso de realizar la misma operación, pero con la variante en la PF2 y PF3 no aporten el total de las participaciones sociales de la entidad A, sino una cantidad que otorgue a la nueva sociedad la mayoría de la participación en el capital social de A, conservando de esta forma los consultantes parte de las participaciones sociales, también se podría acoger al régimen fiscal especial.
En el caso de que los hermanos no aportaran en una primera fase la totalidad de las participaciones sociales de la entidad A a la entidad C, se plantea la posibilidad de aportar con posterioridad las restantes participaciones y se consulta sobre si esta aportación posterior se podría acoger nuevamente al régimen fiscal de referencia.
Conociendo que las entidades A y B desarrollan actividades económicas, en el sentido de la LIS, y que la sociedad a constituir C, no va a disponer de medios materiales y personales, más allá del órgano de administración, y que su actividad principal será la gestión de sus sociedades participadas, así como la búsqueda y, en su caso, realización de inversiones, se plantea la calificación de la sociedad C, así como la del grupo de sociedades que se formaría según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, como entidad patrimonial, a efectos de lo previsto en el artículo 5 de la LIS o si, por el contrario, se entenderá que tanto la sociedad C como el grupo de sociedades, desarrollan actividad económica.
Si la distribución de dividendos, efectuada por las entidades A y B a la sociedad C, por los beneficios obtenidos con anterioridad a la operación de canje de valores, les resultaría de aplicación la exención para evitar la doble imposición regulada en el artículo 21 de la LIS.
Contestación
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 76.5 de la LIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/1337CE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación planteada en el escrito de consulta en la cual PF1 aporta su participación en la entidad B, y PF2 y PF3 aportan una participación en la entidad A que permita a la entidad beneficiaria obtener la mayoría de los derechos de voto en A, y la operación en la cual PF2 y PF3 aporten con posterioridad participaciones en A a la entidad C que permitan a ésta última adquirir una mayor participación en C estarían comprendidas entre las aludidas en el artículo 76.5 de la LIS, puesto que la entidad beneficiaria adquiere participaciones en el capital social de otras que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas, y en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 80 de la LIS citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Asimismo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 80 de la LIS las personas físicas aportantes no integrarán renta alguna en su base imponible personal con ocasión de la operación señalada que determine la aplicación del régimen fiscal especial.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que esta operación se realiza con motivo de crear una estructura societaria eficiente para poder diversificar el riesgo de los negocios que pretenden ser llevados a cabo, asegurando la subsistencia de cada negocio con independencia del resto, facilitar la canalización de los excedentes de liquidez mediante la distribución de dividendos, permitiendo así acometer, de una forma eficiente y ordenada, nuevos proyectos en los que invertir con ánimo de permanencia, salvaguardar el patrimonio que las sociedades A y B han generado durante el desarrollo de sus respectivas actividades traspasando, mediante distribuciones de dividendos a la sociedad de nueva constitución (C) de la totalidad o parte de las reservas distribuibles, dado que la sociedad A dejaría de ser profesional se podría dar entrada a nuevos socios no profesionales, mejorando los recursos propios de la misma y unificar, bajo una única estructura, las empresas familiares en orden a establecer una estructura eficiente que permita gestionar de forma conjunta las mismas. Estos motivos se consideran económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 89.2 de la LIS.
Respecto al concepto de entidad patrimonial, el artículo 5 de la LIS establece:
‘’1. Se entenderá por actividad económica la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
En el caso de arrendamiento de inmuebles, se entenderá que existe actividad económica, únicamente cuando para su ordenación se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y jornada completa.
En el supuesto de entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, el concepto de actividad económica se determinará teniendo en cuenta a todas las que formen parte del mismo.
2. A los efectos de lo previsto en esta Ley, se entenderá por entidad patrimonial y que, por tanto, no realiza una actividad económica, aquella en la que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o no esté afecto, en los términos del apartado anterior, a una actividad económica.
El valor del activo, de los valores y de los elementos patrimoniales no afectos a una actividad económica será el que se deduzca de la media de los balances trimestrales del ejercicio de la entidad o, en caso de que sea dominante de un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, de los balances consolidados. A estos efectos no se computarán, en su caso, el dinero o derechos de crédito procedentes de la transmisión de elementos patrimoniales afectos a actividades económicas o valores a los que se refiere el párrafo siguiente, que se haya realizado en el período impositivo o en los dos períodos impositivos anteriores.
A estos efectos, no se computarán como valores:
a) Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.
b) Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.
c) Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.
d) Los que otorguen, al menos, el 5 por ciento del capital de una entidad y se posean durante un plazo mínimo de un año, con la finalidad de dirigir y gestionar la participación, siempre que se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en este apartado. Esta condición se determinará teniendo en cuenta a todas las sociedades que formen parte de un grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas’’.
De los datos aportados en el escrito de la consulta no se aporta información suficiente para que este Centro Directivo pueda pronunciarse al respecto del carácter patrimonial de la entidad C, que tendrá la consideración de patrimonial cuando cumpla la definición del artículo 5 de la LIS, teniendo en cuenta que tal y como se desprende del texto de la consulta, las entidades A, B y C formarían un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio por lo que el valor del activo, de los valores y de los elementos patrimoniales no afectos a una actividad económica será el que se deduzca de la media de los balances consolidados trimestrales del ejercicio.
En cuanto a la distribución de dividendos, efectuada por las entidades A y B a la sociedad C, por los beneficios obtenidos con anterioridad a la operación de canje de valores, el artículo 21 de la LIS establece:
“1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos, del 5 por ciento o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
En el supuesto de que la entidad participada obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades en más del 70 por ciento de sus ingresos, la aplicación de esta exención respecto de dichas rentas requerirá que el contribuyente tenga una participación indirecta en esas entidades que cumpla los requisitos señalados en esta letra. El referido porcentaje de ingresos se calculará sobre el resultado consolidado del ejercicio, en el caso de que la entidad directamente participada sea dominante de un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y formule cuentas anuales consolidadas. No obstante, la participación indirecta en filiales de segundo o ulterior nivel deberá respetar el porcentaje mínimo del 5 por ciento, salvo que dichas filiales reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades con la entidad directamente participada y formulen estados contables consolidados.
El requisito exigido en el párrafo anterior no resultará de aplicación cuando el contribuyente acredite que los dividendos o participaciones en beneficios percibidos se han integrado en la base imponible de la entidad directa o indirectamente participada como dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades sin tener derecho a la aplicación de un régimen de exención o de deducción por doble imposición.
b) Adicionalmente, en el caso de participaciones en el capital o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, que la entidad participada haya estado sujeta y no exenta por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto a un tipo nominal de, al menos, el 10 por ciento en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa, con independencia de la aplicación de algún tipo de exención, bonificación, reducción o deducción sobre aquellos.
(…)”.
En primer lugar, la aplicación del régimen de exención, requiere que se cumpla el requisito de participación significativa establecido en la letra a) del artículo 21.1 de la LIS.
La norma española establece un régimen de exención en base a un concepto de participación significativa, que se desdobla en dos: porcentaje de participación o valor de adquisición y tiempo mínimo de tenencia de dicha participación.
En relación con el porcentaje de participación o valor de adquisición, de acuerdo con la letra a) del apartado 1 del artículo 21 de la LIS, estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, siempre que el porcentaje de participación en el capital o fondos propios de la entidad que los distribuye sea, al menos, del 5 por ciento, o, alternativamente, el valor de adquisición de la participación es superior a 20 millones de euros.
El valor de adquisición de 20 millones de euros queda reservado, casi exclusivamente, para las participaciones directas, de manera que no se aplica en segundos o ulteriores niveles de participación, salvo para el supuesto en que las filiales reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades con la entidad directamente participada y formulen estados contables consolidados.
Mientras que, en el caso del porcentaje de participación, la norma exige que el porcentaje de participación, directo o indirecto sea, al menos del 5 por ciento.
En el presente caso, el porcentaje de participación que C tendrá en A y en B es superior al 5%, porcentaje que se deberá ostentar de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya. No es preciso analizar el requisito establecido en la letra b) del artículo 21.1 de la LIS puesto que de los datos de la consulta se desprende que las entidades A y B son residentes en territorio español.
Finalmente, puesto que A y B se dedican a la asesoría jurídica y económica y a la intermediación en operaciones inmobiliarias, se presume que no cumple la definición de sociedad holding en los términos establecidos en el artículo 21.1.a) de la LIS, por lo que no es preciso analizar el cumplimiento de los requisitos de la participación indirecta.
En definitiva, y de conformidad con las presunciones asumidas, la participación que la entidad C poseerá en A y en B cumplirá los requisitos del artículo 21.1 de la LIS siempre que en la fecha de distribución del dividendo/s se cumpla el tiempo mínimo de tenencia de dicha participación.
A efectos fiscales, en aplicación del principio de subrogación regulado en el artículo 84 de la LIS, cabe considerar que, entre los derechos tributarios transmitidos por las sociedades A y B a la sociedad C, está incluido el derecho a considerar como tales los beneficios no distribuidos por las sociedades A y B en el momento de realizarse la operación de canje de valores, en la medida en que las participaciones de A y de B recibidas por C, en contraprestación de sus participaciones, conservan la misma fecha de adquisición.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades, art: 5, 21, 76, 80, 84 y 89.