La operación de canje de valores se acoge al régimen especial del capítulo VIII del TRLIS siempre que concurran cumulativamente: (i) la adquisición de participación que otorgue mayoría de derechos de voto o incremente la existente, mediante entrega de valores de la adquirente con compensación dineraria no superior al 10%; (ii) residencia de los socios canjeantes en España, UE u otro Estado (si los valores recibidos representan capital social de entidad residente en España); y (iii) residencia de la entidad adquirente en España o inclusión en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.
Hechos
Un grupo familiar posee participaciones en las siguientes entidades:
- El 100% de la entidad A (entidad consultante), que se dedica al diseño y fabricación de prendas y complementos que luego vende a sus sociedades mercantiles.
- El 90% de B, y el 95% de C. Ambas se dedican a la fabricación de determinadas prendas, que luego venden en exclusiva a A.
- El 99,58% de D y el 98% de E, que gestionan diversas tiendas de venta al por menor, y venden exclusivamente los productos de A.
- El 100% de F, que aporta financiación a todas las anteriores.
A posee a su vez, el 99% de la entidad G que opera en la comunidad canaria.
Se pretende llevar a cabo la racionalización de las actividades de estas entidades que constituyen un único proceso productivo y comercial, mediante la conversión de la entidad A en dominante del grupo, lo que permitirá centralizar la toma de decisiones, posibilitando una dirección y gestión únicas, que serán más eficaces para el conjunto de las sociedades, mantener la unidad del proceso productivo y comercial del grupo que podría peligrar en el futuro si cada sociedad pudiese ser controlada por socios diferentes con intereses contrapuestos, así como mostrar frente a terceros una imagen económico-patrimonial del grupo de mayor dimensión, consistencia y solvencia, facilitando así la obtención de recursos financieros.
Para ello se realizará una operación de canje de valores por la que se aportarán a A las participaciones en las entidades B, C, D, E y F.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS, según nueva redacción dada por la ley 25/2006, de 17 de julio, por la que se modifica el régimen fiscal de las reorganizaciones empresariales y del sistema portuario y se aprueban las medidas tributarias para la financiación sanitaria y para el sector del transporte por carretera, con efecto para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2006, establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
La nueva redacción de este precepto trae causa en la Directiva 2005/19/CE, del Consejo, de 17 de febrero, que modifica determinados aspectos de la Directiva 90/434/CEE, de 23 de julio, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros.
Por tanto, de acuerdo con las nuevas previsiones comunitarias, el régimen de neutralidad fiscal se extiende a las operaciones de paquetes adicionales de acciones mediante operaciones de canje de valores , que tienen lugar cuando la entidad adquirente ya dispone de la mayoría de los derechos de voto de una entidad.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación de canje de valores descrita, por la cual la entidad A adquiere las participaciones de la entidad B, C, D, E y F, estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otras que le permiten obtener la mayoría de los derechos de votos de las mismas, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen previsto en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta, se indica que la operación descrita se realiza con la finalidad de centralizar la toma de decisiones, posibilitando una dirección y gestión únicas, que serán más eficaces para el conjunto de las sociedades, mantener la unidad del proceso productivo y comercial del grupo que podría peligrar en el futuro si cada sociedad pudiese ser controlada por socios diferentes con intereses contrapuestos, así como mostrar frente a terceros una imagen económico-patrimonial del grupo de mayor dimensión, consistencia y solvencia, facilitando así la obtención de recursos financieros. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-5