Los pagos por derechos de modificación y distribución de software a residente noruego constituyen cánones conforme al artículo 12.3.d) del Convenio Hispano-Noruego. La retención obligatoria se limita al tipo máximo del 5% sobre el importe bruto, aplicable cuando el perceptor es beneficiario efectivo. Esta calificación como canon opera independientemente de la denominación contractual y se basa en que la contraprestación compensa el derecho de explotación de la propiedad intelectual transmitida.
Hechos
Una empresa española adquiere de otra empresa, residente en Noruega y perteneciente al mismo grupo, la autorización de una licencia de software por la que abona una cuota calculada sobre un porcentaje de las ventas en España. Por otra parte, también paga la misma cuota pero calculada en función de las cuotas anuales de mantenimiento.
Se está comprando una solución de gestión empresarial adaptable a las necesidades del cliente español. Sin la adaptación el programa informático no funcionaría en España y el programa en sí es gratuito.
La licencia es un fichero *.xlm del cual se facilita una clave para trabajar sobre ellos y cuya propiedad pertenece a la empresa del grupo residente en Noruega.
Cuestión planteada
Si existe obligación de practicar retención en concepto de canon en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 del Convenio Hispano Noruego para evitar la doble imposición.
Contestación
En el escrito de consulta se plantean cuestiones relativas a un contrato existente entre una empresa española y otra residente en Noruega, por lo que resulta aplicable lo dispuesto en el Convenio entre el Reino de España y el Reino de Noruega para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y el patrimonio, de 6 de octubre de 1999 (B.O.E. de 10 de enero de 2001).
El artículo 12 del Convenio dispone:
“1. Los cánones procedentes de un Estado contratante y pagados a un residente del otro Estado contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
2. Dichos cánones pueden también someterse a imposición en el Estado contratante del que procedan y de conforme a la legislación de ese Estado, pero si el perceptor de los cánones es su beneficiario efectivo el impuesto así exigido no podrá exceder del 5 por 100 del importe bruto de los cánones.
(…)
3. El término “cánones” empleado en este artículo significa las cantidades pagadas o acreditadas, periódicamente o no, y cualquiera que sea su descripción o modo de cálculo, en la medida en que constituyan contraprestación por:
(…)
d) El uso o el derecho de uso de:
(…)
(iv) Software.
(…):”
El párrafo 13.1 de los Comentarios al artículo 12 del Modelo de Convenio de la OCDE, utilizados para interpretar los Convenios, dispone:
“Los pagos efectuados para adquirir parcialmente los derechos de autor (sin que el autor cedente enajene íntegramente sus derechos de propiedad intelectual) constituyen una regalía cuando el pago se efectúa a cambio del derecho de utilización del programa –program- que constituiría, en ausencia de esta licencia, una violación de la legislación relativa a los derechos de autor. Como ejemplo de tales acuerdos, se pueden citar autorizaciones de reproducir y distribuir entre el público una aplicación informática –software- que contenga el objeto de los derechos de autor copyrighted program- o de modificar y difundir entre el público el programa. En dichas circunstancias los pagos son en concepto de uso del derecho de autor del programa (verbigracia, de explotación de los derechos que, de otro modo, habrían sido prerrogativa única del titular del derecho de autor). (…)”
En el supuesto planteado en el escrito de consulta se está transmitiendo el derecho de modificar, para adaptarlo a cada cliente español, y difundir el programa, por lo que el pago se realiza en concepto de canon y está sometido a retención al tipo máximo del 5 por 100 regulado en el Convenio con Noruega.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
CDI Noruega art. 12, TRLIRNR RDLeg 5/2004 art. 13