Las operaciones de fusión por absorción y posterior canje de valores pueden acogerse al régimen especial de fusiones y escisiones (arts. 83-91 TRLIS) si cumplen los requisitos mercantiles de la Ley 3/2009 y los requisitos fiscales específicos: en la fusión, transmisión en bloque del patrimonio social con disolución sin liquidación y atribución de valores (compensación en dinero no superior al 10%); en el canje, aportación de participaciones a nueva entidad y obtención de valores de esta. La aplicación del régimen determina neutralidad fiscal en la transmitente (art. 84) y mantenimiento de valores y antigüedad en la adquirente (art. 85); en el canje se aplican las condiciones del art. 83.5 TRLIS, requiriéndose participación mínima del 5% pre-operación y afectación de valores en poder de personas físicas durante tres años.
Hechos
La entidad consultante, al igual que las entidades A y B, está participada por un grupo familiar. Dichas tres entidades son sociedades inmobiliarias, titulares de diversas e importantes propiedades, rústicas y urbanas.
La familia también es propietaria de la sociedad C que se dedica a la comercialización al por mayor y detalle de cereales, piensos, semillas, fertilizantes y materias primas para la alimentación animal y humana.
Se plantean la posibilidad de llevar a cabo una operación de reestructuración consistente en la realización de estas operaciones:
1º) Una operación de fusión por absorción en la que, la consultante o en su caso la sociedad B actuaría como sociedad absorbente (la que finalmente tuviera un mayor activo y número de inmuebles, y las otras dos restantes, serían las sociedades absorbidas, las cuales se extinguirían sin proceso de liquidación, adquiriendo en bloque, la sociedad absorbente por sucesión universal, todo el patrimonio social de las sociedades absorbidas.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Llevar a cabo una concentración o agrupación de las actividades que mantienen las tres compañías implicadas con el fin de simplificar y unificar la gestión de las tres sociedades en una sola, al objeto de abaratar los costes fijos hasta el momento asumidos por separado, reduciendo gastos de administración así como obligaciones fiscales y laborales.
-Profesionalizar la gestión del patrimonio inmobiliario que será gestionado de forma empresarial y con importantes recursos humanos y materiales.
-Unificar los esfuerzos empresariales de las tres compañías unificando la actividad de alquiler de inmuebles que en la actualidad vienen desarrollando de forma autónoma alcanzando con ello una posición más sólida en el mercado.
2º) Una vez realizada la fusión, se plantea realizar un canje de valores creándose a tal fin una nueva sociedad cuyo capital sería suscrito por el citado grupo familiar mediante la aportación de sus participaciones sociales en la entidad resultante de la fusión y en la entidad C, residentes todas ellas en territorio español. Como consecuencia de esta operación la nueva empresa pasaría a tener la mayoría de los derechos de voto en las citadas compañías.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Centralizar y consensuar las decisiones que afectan a los negocios familiares diferenciados en una única y nueva sociedad que actuaría como holding.
-Facilitar el movimiento de fondos de una sociedad a otra.
-Efectuar nuevas inversiones desde la sociedad holding diversificando riesgos.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
1º) En primer lugar se plantea la realización de una operación de fusión por absorción en virtud de la cual la entidad consultante o en su caso la entidad B absorberá al resto de entidades. (excepto a la entidad C).
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(..).”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
La aplicación del régimen especial determinará en aplicación del artículo 84 del TRLIS, que no se integren en la entidad transmitente las rentas que se ponen de manifiesto con ocasión de la operación de fusión. Igualmente, en el ámbito de la entidad adquirente se mantendrán, a efectos fiscales, los valores y la antigüedad que tenían en la entidad transmitente los elementos patrimoniales recibidos con ocasión de la fusión, tal y como señala el artículo 85 del TRLIS.
2º) En segundo lugar, se pretende realizar una operación de canje de valores en virtud del cual el grupo familiar aportaría sus participaciones en la entidad resultante de la fusión y en la entidad C a una entidad de nueva creación.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad de nueva creación) adquiera participaciones en el capital social de otras (la entidad resultante de la fusión y la entidad C) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas, y concurran el resto de las circunstancias del artículo 87 del TRLIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de fusión se realiza con la finalidad de llevar a cabo una concentración o agrupación de las actividades que mantienen las tres compañías implicadas con el objeto de simplificar y unificar la gestión de las tres sociedades en una sola, abaratar los costes fijos y reducir los gastos de administración así como las obligaciones fiscales y laborales, profesionalizar la gestión del patrimonio inmobiliario que será gestionado de forma empresarial y con importantes recursos humanos y materiales y unificar los esfuerzos empresariales de las tres compañías alcanzando una posición más sólida y solvente en el mercado, por lo que los motivos alegados pueden considerarse válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
En relación con la operación de canje de valores ésta se realiza con la finalidad de centralizar y consensuar las decisiones que afectan a los negocios familiares diferenciados en una única y nueva sociedad que actuaría como holding, facilitar el movimiento de fondos de una sociedad a otra y permitir efectuar nuevas inversiones desde la sociedad holding diversificando riesgos, por lo que los motivos alegados pueden considerarse válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, art: 83.1.a), 83.5, 87.1 y 96.2